Estas disposiciones modificaron el acuerdo establecido en el artículo 48 en su versión anterior, la razón en la que era similar. De acuerdo con el acuerdo anterior, no se estableció ninguna obligación de supervisión independiente y se determinó que "si un delito bajo esta ley fue cometido por un grupo de personas, cualquier persona que, en el momento del delito, estuviera en ese grupo, un gestor activo, un socio - excepto un socio limitado - o un empleado administrativo senior responsable de ese campo también será acusado del delito, si no demuestra que el delito se cometió sin su conocimiento y que ha tomado todas las medidas razonables para asegurar que esta ley se cumpla».
De acuerdo con la disposición transitoria establecida en el artículo 55A(c) de la Ley en nuestro caso, se aplican las disposiciones de la Ley enmendadas (véase también: Caso Penal (Distrito de Jerusalén) 24177-02-17 Estado de Israel contra Belfer en los párrafos 14-15 de la sentencia (9 de septiembre de 2019); no hubo disputa al respecto, véase, por ejemplo, el párrafo 8 de la solicitud de los acusados 1 y 3 del 23 de noviembre de 2020). Se sostuvo que el artículo 48 de la Ley, incluso tras su enmienda, expresa el concepto de imponer responsabilidad penal a un directivo de una corporación que no tomó medidas para garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley, mientras que en este contexto se prescribió una sentencia indulgente en relación con la ley anterior (Caso Penal 22847-12-10 Estado de Israel contra Bublil en los párrafos 131-136 (24 de enero de 2019)).
- El propósito de las disposiciones mencionadas es incentivar a los directivos de la corporación a tomar medidas para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales y prevenir la comisión de delitos dentro de la corporación con el fin de proteger el interés público en la competencia. En este contexto, incluso antes de la enmienda de la ley, se sostuvo que "... Desempeñar un rol directivo en una corporación implica una gran responsabilidad, diseñada ... también para garantizar el interés público. Acuerdos restrictivos prohibidos que perjudiquen la libre competencia entre diferentes traficantes, causan perjuicio ... El público consumidor, e indirectamente el público en su conjunto, también se ven perjudicados por su existencia. La responsabilidad penal que el artículo 48 de la ley impone a los directivos y otros directivos de la corporación es una garantía central e importante para salvaguardar el interés público y prevenir daños a él... Un gestor de una empresa está obligado a tomar - de forma proactiva e incluso en ausencia de temor a cometer un delito - medidas razonables para hacer cumplir las disposiciones de la ley" (Apelación Penal 4148/03 Yishai Cohen contra el Estado de Israel (5 de enero de 2004); Apelación Penal 4783/09 Schulstein contra la Autoridad Antimonopolio, párrafo 33 (16 de septiembre de 2010)).
- En cuanto a los elementos del delito, el acusador debe demostrar que el acusado es un funcionario -incluido un gestor activo de la corporación- y que incumplió su deber de supervisar y hacer todo lo posible para prevenir un delito legal. En cuanto a este último componente, el acusador podrá demostrar que la corporación o uno de sus empleados cometió una infracción bajo la Ley de Competencia, en cuyo caso se aplicará una presunción de incumplimiento del deber de supervisión. En todo lo que se dice en "gestor activo", se sostuvo que el propósito general de la Ley de Competencia y el propósito específico de la disposición relativa a la responsabilidad de los directivos "requieren que el término 'gestor activo' se interprete de tal manera que se aplique, como mínimo, a aquellos directivos que tengan la facultad de impedir (o reducir) la participación de la empresa en la comisión de delitos legales", incluso debido a la conexión entre su posición y el campo en el que se cometió el delito (Borowitz en el párrafo 173; Audiencia Penal Adicional 5189/05 Ayalon Insurance Company en Apelación Fiscal contra el Estado de Israel en el párrafo 23 (20 de abril de 2006)).
- Cuando el acusador demostraba que el acusado era un agente y que tal delito se había cometido, se presumía que el acusado había incumplido el deber de supervisar y hacer todo lo posible para prevenir un delito. Esto a menos que el acusado demuestre que hizo todo lo posible para cumplir con su deber (artículo 48(b) de la Ley de Competencia; en la versión anterior, debía demostrar que la infracción se cometió sin su conocimiento y que tomó todas las medidas razonables para asegurar que se cumpliera la ley). La carga de la persuasión para contradecir la presunción recae en el acusado a nivel de la balanza de probabilidades (Tribunal Superior de Justicia 3200/22 Erez contra la Autoridad de Competencia en el párrafo 24 (6 de febrero de 2023); Caso Penal (Distrito de Jerusalén) 366/04 Estado de Israel contra Biderman en los párrafos 240 y 278 (20 de enero de 2010)).
El delito de recepción fraudulenta
- En algunos de los cargos, los acusados también están acusados del delito de recepción fraudulenta. El artículo 415 de la Ley Penal establece que cualquier persona que reciba algo fraudulentamente será condenada a tres años de prisión. De acuerdo con el final del artículo, si el delito se cometió en circunstancias agravantes, la persona recibe una pena de prisión de cinco años.
- El valor social protegido por el delito de recepción fraudulenta es la libertad de voluntad, la libertad de acción y la libertad de elección del defraudador (Apelación Penal 8573/96 Mercado contra el Estado de Israel , en el párrafo 71 (18 de diciembre de 1997)). Perjudicar a estos significa que, si todos los hechos se hubieran expuesto antes del engaño, es posible que él hubiera actuado o debería haber actuado de forma diferente a como actuó (ibid., en el párrafo 76; y véase también Apelación Penal 752/90 Barzel contra el Estado de Israel , en el párrafo 48 (1 de marzo de 1992)).
- El elemento fáctico del delito incluye dos componentes: fraude - la presentación de una reclamación falsa y la aceptación de algo en virtud de dicha alegación; el último componente es un componente consecuente, que también incluye un elemento de la conexión causal requerida entre la representación y el resultado (entre muchos, la apelación penal 8080/12 Estado de Israel contra Olmert, en el párrafo 122 y las referencias en ella (28 de septiembre de 2016)).
- El fraude se define en el artículo 414 de la Ley Penal como "una reclamación de hecho en un asunto pasado, presente o futuro, que se hace por escrito, oralmente o en conducta, y que la persona que lo afirma sabe que no es verdad o no cree que lo" Esta es una definición amplia. Se sostuvo que el fraude también puede "ser cometido por conducta y no necesariamente por una representación positiva en palabra o por escrito, y que la conducta es suficiente, de la cual se puede inferir que existe un cierto estado de cosas, e incluso el ocultamiento de un hecho puede constituir fraude" (Apelación Penal 593/81 Mandelbaum contra el Estado de Israel, párrafo 3 (19 de abril de 1982)).
- En el caso que tenemos ante nosotros, el supuesto fraude radica en que se hizo una representación falsa al presentar ofertas en un procedimiento competitivo -principalmente en el marco de una solicitud de presupuesto- según la cual las ofertas se presentaron de forma independiente, sin consulta, coordinación ni contacto con otro licitador, y en cualquier caso, no se divulgó la cuestión de la coordinación entre los demandados. Cuando tratamos de un procedimiento competitivo, en el que la existencia de la libre y justa competencia es la base, ya se ha dictaminado que la coordinación previa entre los participantes omite la base principal del procedimiento, y que la mera participación sin informar al principal de la coordinación no puede interpretarse salvo como una representación de la falta de dicha coordinación (Caso Penal (Distrito de Jerusalén) 9890-10-12 Estado de Israel contra Rabinovich en el párrafo 148 (4 de mayo de 2014); El caso Ben Dror (Distrito), en el párrafo 32). También se dictaminó que la mera presentación de "propuestas de respaldo" por simple apariencia "constituye en sí misma una representación falsa, ya que no son propuestas presentadas para ganar, sino propuestas destinadas a captar la atención de los miembros del comité de licitaciones, como si fuera una licitación realizada sobre la base de una competencia real, mientras que los precios se determinaban previamente por la opinión de los licitantes, incluyendo el acuerdo sobre cuál de las propuestas sería la ganadora" (Criminal Case (Distrito de Jerusalén) 18291-12-12 Estado de Israel contra Bloa en el párrafo 291 (23.1.18); Véase también Apelación Penal 6339/18 Balwa contra el Estado de Israel, en el párrafo 28, p. 110 (15 de enero de 2020)). Además, se dictaminó que una representación falsa debido a la falta de divulgación de la coordinación de las propuestas es "... Una cuestión de sustantividad incomparable cuando se trata de un procedimiento competitivo" en el caso Ben Dror (Distrito), en el párrafo 735).
- Recepción de un bien - El término "materia" se definió en el artículo 414 de la Ley Penal como "bienes inmuebles, bienes muebles, derechos y beneficios". Se sostuvo que esta es una definición amplia y flexible que introduce bajo su ala muchos tipos diferentes de ventajas que surgen de una persona como resultado del acto de fraude, que no es necesario que la 'cosa' tenga características económicas o materiales tangibles y que no hay necesidad de que el defraudador sienta una pérdida o daño claro o tangible como resultado de aceptar el asunto, y que es posible que el daño que sufra equivalga a la negación de su libertad de voluntad y discreción por parte del fraude (entre muchos otros, Apelación Penal 3517/11 Shimshon contra el Estado de Israel , párr. 32 (6 de marzo de 2013)).
Se sostuvo que la asunción del estafador, que implica una vulneración de su libertad de juicio y decisión, es una "cosa". En este contexto, se afirmó que: "La protección del mencionado valor social es ciertamente apropiada respecto a la asunción fraudulenta de una persona que tiene la autoridad para actuar conforme a la ley, cuando la autoridad se concede para servir al interés público. Cuando una persona asume fraudulentamente la opinión de una persona con tal autoridad, respecto a hechos relevantes en su caso (del fraude), interrumpe el juicio y la decisión del estafador en el ejercicio de la autoridad y su agotamiento. Porque si todos los hechos se hubieran revelado al engañador, es posible que él hubiera actuado, o estuviera obligado a actuar, en el mismo asunto, dentro del marco de su autoridad, de manera diferente a como lo hizo. Este riesgo el estafador, por sus propios motivos, intentó eliminarse de sí mismo, y cuando obtuvo lo que quería, obtuvo así el beneficio del acto de fraude. En otras palabras, al "asumir presencia" el estafador ganó tranquilidad por el riesgo de enfrentarse a una decisión gubernamental diferente, que intentó evadir mediante el fraude" ( Barzel en el párrafo 47). Estas palabras son relevantes para el caso que tenemos ante nosotros, en el que el acusador afirma que lo aceptado fue la satisfacción de los citadores, a quienes varios demandados presentaron ofertas en procedimientos competitivos, sin revelar la coordinación en la que las ofertas se vieron contaminadas.