En los márgenes de estas palabras, cabe señalar que durante su testimonio, Shahar describió, como una distracción inocente, una conversación que tuvo lugar entre él y Oshri tras los interrogatorios. Describió que "una de las cosas que Oshri me dijo fue, ¿por qué la necesitábamos en primer lugar? Como si fuera posible prescindir de eso tampoco, y en retrospectiva es tan cierto porque, ya sabes, de verdad, de verdad creo que no al protocolo, de verdad creo que al final el resultado habría sido el mismo y si nos hubiéramos defendido, ya sabes, qué hacer, no lo hicimos, pero sí, creo en ello" (p. 3331, s. 4-10). Estas palabras, que Oshri le dijo a Shahar, en plural, en relación con la coordinación con los otros proveedores, también pueden respaldar el testimonio de Shachar sobre la implicación de Oshri y su conocimiento total de la conducta (y esto no significa que Shahar se entregara inmediatamente después a Oshri y, tras presentarle que Oshri no sabía de la coordinación, Shahar corrigió su testimonio y señaló que no dijo que Oshri supiera de la correspondencia de coordinación, p. 3331, párrafos 10-14, para cambiarlo de forma real).
En su resumen, la acusadora señaló que había tomado precauciones y no buscó condenar a Oshri de forma contundente, y solo basándose en el testimonio de Shahar. Sin embargo, en cuanto a la acusación en cuestión, las declaraciones de Shahar, de las que parece que Oshri era consciente de la conducción de la coordinación con Gilad y Harel, están claramente respaldadas por una perspectiva en tiempo real —es decir, la correspondencia P/296— y son perfectamente coherentes con la imagen de la profunda implicación de Oshri en el proyecto como el marcador de tono por parte de Wee. Como Ashori conocía la coordinación en tiempo real, la aceptaba en su comportamiento y actuaba personalmente para promover el interés de Wei en el proyecto, debía verse como parte del acuerdo.
- Ahora pasaremos a examinar la versión de Oshri sobre el acuerdo que es objeto de la tercera acusación y sus explicaciones sobre la propuesta de Harel en coordinación que Shahar le transmitió. Más adelante, trataremos por separado el argumento principal de Wei y Oshri de que el laboratorio de VMware Lab era solo una competencia en apariencia, después de que la gente del proyecto ya hubiera elegido a Wei y le hubiera prometido la victoria.
- Oshri confirmó en su testimonio que había recibido el mensaje de correo electrónico en el que Shachar había transmitido la propuesta (coordinada) de Harel, que había leído el mensaje y que había abierto el archivo de Excel adjunto a él (la propuesta de Harel) y lo había revisado (por ejemplo, p. 4525, párrafos 1-3). En su testimonio principal, Oshri afirmó que en tiempo real creía que Shahar le estaba enviando la oferta de Harel para que Oshri pudiera ayudar a Shahar a competir con la oferta de Harel de "ven y ayúdame a luchar contra esto", por preocupación a que en ese momento Harel's ofreciera mejores precios que los de Wee's (p. 4525, párrafos 4-21). Oshri añadió que asumía que Shahar recibió la oferta de ManiTurk o del director del proyecto (ibid.).
- Esta versión está en mina. No se sostiene. No es aceptable.
- Las pruebas presentadas apoyan claramente que fue Gilad quien remitió las propuestas de Harel a Shahar y Levi (P/63, P/566, que se encuentra tal como está en el buzón de correo electrónico de Shahar, véanse los párrafos 232-233 arriba) para informar a Shahar de que Gilad actuó conforme al acuerdo y presentó la propuesta de Harel de manera coherente con lo que Shahar le había enviado anteriormente. Por las declaraciones de Oshri en su contrainterrogatorio, contrariamente a lo que dijo en su interrogatorio principal, quedó claro que Oshri sabía que fue Gilad quien remitió la propuesta de Harel a Shahar (p. 4910, s. 7, p. 4911, párrafos 8-11; y una revisión de la correspondencia por correo electrónico, P/296, muestra que no incluye una transferencia de ManiTork a Shahar, y en cualquier caso no respalda la versión de Oshri en este asunto; la versión explicativa de que Shahar podría haber transferido correspondencia desde Shlomi y eliminado el enlace de transferencia, 4526, párrafos 16-18, sin ningún respaldo ni lógica). Esta conclusión también es bastante coherente con la conducción del asunto en la segunda acusación, donde, tras la correspondencia de coordinación, Shahar transmitió a Oshri las propuestas que los propios competidores le habían enviado, y de una manera que no dejaba lugar a dudas de que las propuestas habían sido recibidas por los competidores y que Oshri tenía conocimiento de ellas (por ejemplo, P/291, P/294).
- Por tanto, se deduce que Oshri sabía que Harel había reenviado la oferta que presentó para adquirir ELTA como parte del VMware Lab. Esto es una conciencia de un elemento central en la implementación del acuerdo de coordinación. Oshri afirmó que en tiempo real no le molestó la conexión entre Shachar y Gilad ni la transferencia de la oferta de Harel Levy, y que no la atendió (p. 4911, art. 12 - p. 4912, s. 6). Este argumento en sí mismo resulta desconcertante. En su testimonio, Oshri intentó dar una explicación inocente del asunto y distanciarse de la coordinación inadecuada. Así, Oshri declaró que asumía que Gilad había enviado la propuesta de Harel a Shahar porque Harel dependía de Wii para hacer una propuesta para los componentes NetApp en la NBA (p. 4911, párrafos 9-10). Un argumento similar planteado en relación con el segundo cargo fue rechazado (véase el párrafo 186 arriba, y además la versión de Oshri en su testimonio de que Wee había presentado a Harel una propuesta para el componente NetApp, p. 4522, párrafos 3-5, no hay respaldo ni fundamento). En cualquier caso, aquí también no debe aceptarse la explicación mencionada. Incluso si asumimos que Harel fue obligada a comprar equipos NetApp a otros y que podría haber sido posible entender su atractivo para este propósito, no hay nada en la correspondencia que Shachar transmitió a Oshri que pueda servir como base, aunque sea solo un desaire, para el hecho de que pudiera haberse entendido de esta manera. El argumento de Oshri no explica por qué Gilad transferiría la oferta global de Harel (y sus precios a Elta) a Wii – en lugar de solicitar un presupuesto solo para la compra de equipos Nettap – de una manera que respalde claramente tanto la supuesta coordinación como el hecho de que así es como Oshri entendió las cosas en tiempo real. Cuando se le preguntó sobre esto, incluso por el tribunal, Oshri no obtuvo respuestas reales (p. 4911, párrafos 12-23; sus respuestas, incluyendo que no le molestaba, no le dieron una impresión fiable).
- La versión de Oshri, de que pensaba que Shahar le estaba rechazando la oferta de Harel para que Oshri pudiera ayudar a Shahar a luchar y competir con la oferta de Harel (p. 4525, párrafos 4-21), no debería ser aceptada. No se presentó ninguna prueba real de que Oshri hiciera algo en este asunto (y la referencia en el testimonio, p. 4527, párrafos 7-16, al descuento dado al precio se refiere al final del proceso, dos semanas después, y no lo cambia, véase también P/57, P/65 y lo que se indica en el párrafo 239 anterior). Además, Gilad presentó la oferta de Harel de manera que coincidía con los precios enviados por Shachar —es decir, en coordinación— de modo que el precio total de la oferta de Harel era superior al de la oferta de Wee. Vimos arriba que Shachar testificó que Oshri sabía de las cosas y que se hicieron por su propia voluntad. Además, Oshri – que participó en los detalles y que él mismo había enviado propuestas previas de Wei a Kandelstein y al proyecto (N/245, N/246, N/67, N/68) – sabía muy bien que la propuesta de Wee era inferior a la de Harel, un asunto que socava la afirmación de que era necesario para ayudar a Shahar a luchar contra una propuesta superior, o porque él lo pensaba. Además, la afirmación de Oshri también es inconsistente con la principal afirmación de Wee de que la competencia en VMware Lab de VMware Lab era una competición a simple vista, y que la victoria fue prometida por el personal del proyecto y precedida por la publicación del VMware Lab. Mientras la victoria esté garantizada, ¿qué hay que luchar? (El intento de cuadrar el círculo, como si la victoria de Wei estuviera garantizada pero aún fuera necesario persuadir a la Parte Ordenante contra propuestas competidoras, por ejemplo, p. 4525, párrafos 17-21, no fue convincente; no legitima la conducta frente a la Parte Solicitante tras la coordinación con el Competidor y cuando la propuesta del Competidor es coordinada y conocida por el Gravado). En su testimonio, Oshri señaló un determinado parámetro —la duración de las actualizaciones de software— en relación con el cual existe una diferencia entre la propuesta de Wie y la de Harel (p. 4908, S. 11 – P. 4909, S. 16 – mientras que la propuesta de Wie para el proyecto (P/298) se refiere a algunos de los componentes para actualizaciones de software durante un año, la propuesta de Harel establece en relación con ciertos componentes – 3 años). Oshri intentó enlazar el argumento de que creía que al aprobar la propuesta de Harel, Shachar intentaba reclutarlo (Oshri) para luchar (p. 4525, párrafos 17-21). Sin embargo, no se construyó ninguna infraestructura para que ninguna de las personas implicadas, ni los proyectos ni las partes de adquisiciones de Elta, Wei o Harel, prestara atención a esta diferencia, al menos no en tiempo real. Oshri no demostró que se refiriera a esto en tiempo real ni que el asunto se discutiera en absoluto. La coordinación giraba en torno a los precios, sin referencia al mencionado parámetro (P/62). La propuesta de Harel fue enviada a Wei — a Shachar y Oshri — Gilad transmitió a Shahar la propuesta que Harel había presentado tras la coordinación, sin respuesta ni queja por parte de Shahar. En ese mismo momento, Wei presentó su propia propuesta a Elta sin realizar ningún cambio real, incluyendo el mencionado parámetro (P/567, y véase el párrafo 235 arriba). Parece que no se le atribuyó ninguna importancia real a este asunto. La impresión es que esto es un intento poco convincente de aferrarse retrospectivamente a una diferencia técnica para construir una tesis que justifique una coordinación inadecuada.
- La conclusión que se deduce es que Oshri fue parte en el acuerdo de la tercera acusación: VMware Lab. Oshri estuvo muy involucrado en el proyecto. Oshri conocía los detalles, fue él quien envió las propuestas de Wee para el proyecto. Él era quien dirigía los movimientos de Wei. Shachar y Gilad coordinaron la presentación de propuestas a la BALAM. Shahar declaró que Oshri sabía esto y que lo tenía en mente (y de hecho, en la misma iniciativa que él). La afirmación de la implicación de Oshri se apoya en las pruebas enviadas a Oshri en tiempo real, durante la fijación de precios en el NLM, cuando Shahar transmitió la propuesta de Harel a Oshri. Oshri intentó dar diferentes explicaciones para esto y lo que él sabía o entendía. De ello se deduce que estas explicaciones no deben ser aceptadas. Oshri también continuó actuando después – y mientras la propuesta coordinada de Harel le fue presentada y conocida – tanto personalmente como frente a KeyTork para asegurar la victoria de Wee (p. 4527, párrafos 9-16). Todo esto es suficiente para establecer con el nivel de prueba requerido que Oshri conocía el acuerdo de coordinación, que estuvo de acuerdo y actuó para avanzar el caso de Wei basándose en ello, y que debe ser considerado parte del acuerdo.
- Un apoyo adicional para la conclusión de que Oshri fue parte del acuerdo de coordinación que involucraba al Oficial de Inteligencia del Laboratorio VMware se debe al hecho de que la coordinación de la tercera acusación – la Coordinadora del Laboratorio VMware – tuvo lugar a mediados de diciembre de 2009, cerca de la misma fecha y menos de dos meses después de la coordinación de la segunda acusación – VMware Lab Underground. Al coordinar el asunto de Indra, vimos que Oshri era un socio en una dinámica similar en la que se hacía coordinación (cuando Oshri era parte directa, aunque encubierta, de la correspondencia explícita de coordinación), tras lo cual los competidores enviaron a Shahar las propuestas que presentaron a Elta de acuerdo con la coordinación, y Shahar se las transmitió a Oshri (P/291, P/294) y se descubrió que Oshri estaba al tanto de la coordinación porque él la aceptó y actuó con conocimiento de ella. Una conducta similar aquí, aceptando la oferta del competidor de Harel, después de que Gilad enviara la propuesta a Shahar, constituye un respaldo probatorio adicional para el hecho de que Oshri también fue parte del acuerdo en el caso de VMware
- Para todo el asunto, haremos una breve referencia a las conversaciones que tuvieron lugar entre Shachar y Oshri antes de su interrogatorio por parte de la AP y antes de que se recopilaran sus declaraciones. Estas conversaciones aportan apoyo adicional a la conclusión de que Oshri estuvo implicado en los actos, y también reflejan el peso de Oshri en el momento de su interrogatorio. Hablaremos brevemente de esto.
No hay disputa de que Oshri y Shahar hablaron varias veces en los días previos a sus interrogatorios en la AP, a la luz del temor de Shachar a la investigación de la AP. Gilad y Zeiger, de Harel, fueron interrogados por primera vez el 6 de mayo de 2012. El 17 de mayo de 2012, los investigadores de la Autoridad visitaron una apelación civil (por ejemplo, Expediente nº 209, P/562 (p. 6 del expediente)). El primer interrogatorio de Shachar y Oshri se llevó a cabo el 21 de mayo de 2012, unas dos semanas después del interrogatorio del personal de Harel. El 21 de mayo de 2012 fue lunes de la semana.