En primer lugar, mencionaré que el Demandante no afirma que Ness, ninguno de sus accionistas ni ninguno de sus altos cargos estén incluidos en una de las categorías especificadas en la cláusula 1.5.4(c) de la licitación, que son categorías que representan casos claros de conflicto directo y grave de intereses. Si estas se incluyeran en una de las categorías mencionadas, entonces se aplicaría la estricta disposición del artículo 1.5.4(c) en el caso de Ness, según la cual "por regla general" un licitador que él, uno de sus accionistas o un alto funcionario en ella pertenece a una de las categorías: "no tendrá derecho a presentar una oferta en una licitación".
Y en segundo lugar, como se ha señalado, el demandante no reclama una conexión directa entre el propio Ness y los órganos institucionales. El argumento del demandante es que Ness M, que es accionista de Ness, mantiene amplias relaciones comerciales con los organismos institucionales (párrafo 5 de la petición). En este contexto, el Demandante se refiere al hecho de que en su página web, sin embargo, Ness afirma: "El sistema de previsión de Ness constituye una solución integral para gestionar los derechos de los miembros de HMO y los fondos avanzados de estudio para grandes fabricantes" (párrafo 125 de la petición); que Ness M cuenta con una lista de clientes que incluye a muchas entidades institucionales (párrafo 126 de la petición); y que en un artículo de relaciones públicas destinado a promover una asociación estratégica entre Moody's y Phoenix, que, por supuesto, es un gran organismo institucional, el subdirector ejecutivo de Ness M aclaró que: "La colaboración con Phoenix es de larga duración y de gran alcance" (párrafo 133 de la petición). El Demandante sostiene que, incluso si se acepta la aclaración de Ness, según la cual los ingresos de Ness de un único organismo institucional o de un grupo único de entidades institucionales no superan el 5% de su facturación financiera, entonces se trata de unos ingresos muy significativos que ascienden a entre 20 y 50 millones de ILS al año (párrafo 136 de la Petición). Otra conexión entre Ness Am y las entidades institucionales mencionadas por el demandante tiene su raíz en la actividad de Danel, que es una filial de Ness Am y una empresa hermana de Ness. Según la afirmación: "Danel presta amplios servicios empresariales a entidades institucionales" (párrafos 15 y 141 en adelante de la petición). En este contexto, la demandante señaló que el CEO de Danel actúa como director de Ness, y que en el marco de su propuesta, Ness aclaró que para recibir el servicio de ella en el marco de la licitación, los organismos institucionales tendrían que utilizar el software de Danel (párrafo 145 de la petición). Reiteraré una vez más que la cuestión del mandato del CEO de Danel fue eliminada de la agenda tras aclararse que el CEO de Danel ya no es ni será director de Miracle (transcripción de la audiencia en la petición en la p. 28, párrafo 31 en adelante). La cuestión del uso del software de Danel también fue eliminada de la agenda tras aclarar que: "El hecho de que Ness gane la licitación de Ness por el valor razonable no obliga a las entidades institucionales a comprar el software de Danel. Cualquier organismo institucional puede seguir utilizando el software que emplea hoy..." (énfasis en el original). El demandante argumenta además las conexiones entre la "empresa abuela" de Ness - la Compañía Hilan, que es accionista de Ness M - y las entidades institucionales (párrafos 110-112, 123-124 de la petición), y la sociedad de Ness Am con Moody's, que a su vez es socio comercial de entidades institucionales (párrafos 151 de la petición). Todos estos argumentos revelan una preocupación por la existencia de un conflicto de intereses, pero esta preocupación no se basa en las conexiones directas de Ness con organismos institucionales, sino en su conexión indirecta con los organismos institucionales derivada de las conexiones de Hilan, Ness Am y Danel con estos organismos. Naturalmente, el miedo a un conflicto de intereses que establezca lazos tan indirectos es débil en fuerza en comparación con el temor que habría surgido de la existencia de lazos directos entre Ness y los organismos institucionales, y la razón de esto es doble. Primero, es la naturaleza de las cosas que una corporación, y quienes operan en ella, están, ante todo, cercanos a sí mismos, y solo entonces deberían surgir otras corporaciones y entidades que estén indirectamente conectadas con ellas. y segundo, como veremos más adelante, en las circunstancias del caso, la capacidad de Hilan, Ness Am y Danel para influir en la actividad de Ness en el marco de la licitación es limitada.
- La capacidad de Hilan, Ness Am y Danel para influir en la actividad de Ness
Hilan, Ness Am y Danel tienen vínculos con organismos institucionales. Sin embargo, la capacidad de las empresas mencionadas para influir en la actividad de Ness en el marco de la licitación es limitada. Estas son empresas, cada una de las cuales es una personalidad jurídica separada de Ness, que también es una entidad jurídica independiente. Ness M posee el 50,01% de las acciones de Ness y, por tanto, es accionista mayoritaria. Sin embargo, al mismo tiempo, las acciones de Ness también están en manos de S.N.L. Financial Services (2023) enTax Appeal (39,99% de las acciones "Ordinary A" y 45% de las acciones de capital), que es una empresa propiedad del profesor Neumann de la Universidad Hebrea, que no tiene reclamación de conexión material con Ness M, y Fahan Kana Consultants, que es una filial de la firma contable Fahan Kane & Co. y la empresa matriz de la empresa "Interest Rates", que en el pasado prestó los servicios según una licitación anterior (párrafos 59-61 de la respuesta de Ness). Existe un acuerdo entre los accionistas de Ness (Apéndice 8 a la respuesta de Ness), en el que se establecieron disposiciones que limitan la capacidad de control de Ness o Miracle. Así, el acuerdo estipula que ciertas decisiones serán tomadas únicamente por una mayoría del 85% de los accionistas (cláusula 7.2.6 del acuerdo); El CEO de Ness puede ser elegido por mayoría ordinaria, siempre que no esté vinculado a Miracle M (cláusula 7.3.1 del acuerdo); Las decisiones relativas a compromisos con accionistas en Ness o con entidades relacionadas a ellos no serán tomadas por mayoría ordinaria (párrafo 7.3). Los directivos de las distintas compañías no son iguales. El gestor del proyecto en nombre de Ness para los fines de la licitación que es objeto de nuestra discusión es el profesor Neumann (párrafo 60 de la respuesta de Ness), respecto de quien no se presentó ninguna reclamación por temor a un conflicto de intereses. Todo lo anterior, junto con las disposiciones de la ley y la jurisprudencia, a nivel penal y civil, que imponen deberes de diligencia y deberes fiduciarios a los directivos de las corporaciones, demuestran que existen limitaciones no despreciables en la capacidad y derecho de Hilan, Miracle Am y Danel a influir en el negocio de Miracle en general, y en acciones milagrosas en el marco de la licitación en particular.
- La motivación para sesgar el valor de una propiedad de hormigón
La motivación de Ness para sesgar el valor de un determinado activo a favor de un organismo institucional con el que está indirectamente conectado y cuyo deseo de visitarlo también es limitado. En la audiencia que tuvo lugar ante mí, se aclaró que el conjunto de activos que requieren valoración según la licitación incluye bastantes activos en manos de varias entidades financieras (pp. 32, 24 y siguientes). Naturalmente, la motivación de Ness para sesgar el valor de tales activos es baja en comparación con la motivación para sesgar el valor de un activo que está en manos exclusivas de una entidad que Ness desea visitar. Además, no se ha establecido una infraestructura real que demuestre hasta qué punto el sesgo de valoración de un activo concreto puede tener un impacto positivo en el negocio de la entidad institucional que lo posee. Durante la audiencia de la petición, el tribunal pidió a los representantes del Demandante que ilustraran, aunque de forma bastante burda mediante un tipo de cálculo actuarial, hasta qué punto un sesgo de valoración de X de un determinado activo con valor Y puede afectar al negocio de la entidad institucional que lo posee (pp. 22, 18 y siguientes). El experto del demandante, el profesor Weiner, respondió en general que los inversores institucionales operan en un entorno muy competitivo y que los rendimientos presentados por las distintas entidades son relativamente similares, por lo que diferencias de rendimiento de fracciones de porcentaje pueden dar ventaja a una determinada entidad institucional sobre otras (pp. 23, 6-24). Sin embargo, al final, afirmó honestamente: "No tengo una medida cuantitativa" (p. 23, 22-23). Un representante de Ness, el profesor Neumann, dijo cosas similares: "No tengo una respuesta directa sobre cuánto se beneficiará un organismo institucional" (pp. 23, 31). Además, el profesor Neumann enfatizó que, en cualquier caso, la actividad de sesgo de valor es limitada en el tiempo, ya que algunos de los activos en manos de los inversores institucionales son deudas que les deben diversas entidades, y estas deudas se vuelven absolutas y conocidas cuando se reembolsan. Por lo tanto, en la medida en que el valor de estos activos se "infla" en el proceso, al final el organismo institucional pagará un precio por ello (pp. 23, s. 35 - p. 24, s. 11). Si es así, se puede decir que no hay certeza sobre el grado de beneficio que se espera que crezca, si es que existe, para una entidad institucional en la que un activo en el que posee una propiedad exclusiva vaya a valorarse más que su valor. A esto debe añadirse que Ness no es una entidad institucional, y no está directamente vinculada a los organismos institucionales, sino solo indirectamente, y por tanto el beneficio que puede obtener como resultado del sesgo en el valor de un activo es completamente incierto. A la luz de lo anterior, opino que, incluso si un sesgo en el valor de un activo en manos de una entidad institucional puede beneficiarlo, la motivación de Ness para participar en tal movimiento no es muy alta debido al beneficio algo vago que puede derivar de ello.
- El riesgo y la expectativa de riesgo asociados al sesgo de valoración de un activo
En contraste con la motivación de Ness para sesgar el valor de los activos, que en mi opinión es algo limitada, también hay que tener en cuenta el riesgo implicado en tal movimiento y el riesgo esperado.