Además, se determinó en la cláusula 5.3.2(f) que en el marco de su propuesta, el proveedor debe especificar la propiedad, el negocio u otras relaciones del subproveedor, en la medida en que estas sean: "pueden crear un conflicto de intereses o temor a la dependencia, o no cumplan las condiciones especificadas en la cláusula 1.5.4...", y que el proveedor principal debe especificar: "los pasos y condiciones que aseguren que el funcionamiento de la base de datos no se verá afectado por la dependencia o conexión del subproveedor con los organismos institucionales...". Y finalmente, incluso en el contexto de los subproveedores, el Demandado mantuvo cierta flexibilidad, al determinar en la cláusula 5.3.2(g) que: "La Parte Solicitante tiene derecho a descalificar las ofertas que existe preocupación de que no cumplan las condiciones especificadas en la licitación y las aclaraciones anteriores".
Cabe destacar que el Peticionario no atacó los términos de la licitación antes de presentar su propuesta, y tampoco los ataca en su petición.
- Ahora hablaré de los procedimientos de licitación que llevaron a la presentación de la petición.
Solo se presentaron dos ofertas a la licitación, la del peticionario y la de Ness. Tras la apertura de las licitaciones, el comité de licitaciones decidió solicitar aclaraciones al peticionario y a Ness. En el caso de Ness, el comité de licitaciones solicitó información sobre las relaciones comerciales entre el accionista mayoritario de Ness - Ness A.T. En un recurso fiscal (en adelante - "Ness M") - y las entidades institucionales, y entre otras cosas, por los servicios de software proporcionados por Ness Mother a las entidades institucionales a través de otra filial - Danel Financial Solutions in a Tax Appeal (en adelante - "Danel"). Ness respondió (Apéndice D a la respuesta del Demandado) que Ness Am sí proporciona a entidades institucionales software para la gestión de activos financieros, pero que estos son compromisos "no sustanciales", ninguno de los cuales alcanza el 5% de la facturación anual de Ness Am en términos de valor financiero. Ness añadió que Danel es una empresa con una personalidad distinta a Ness M, y que todos sus compromisos son independientes y separados de los de Ness M. Ness argumentó que no existe preocupación por un conflicto de intereses entre el negocio de Danel y el servicio que Ness prestará según la licitación, ya que Ness es una empresa creada para fines de la licitación, y que, según los términos de la licitación, si la gana, estará obligada a prestar los servicios según la licitación a los organismos institucionales de acuerdo con los términos y precios dictados en la licitación, sin que Ness tenga discreción o flexibilidad en este asunto. En su respuesta, Ness también declaró que es una empresa independiente que será gestionada completamente por separado de Ness M y Daniel, a través de un consejo de administración: "que también está compuesto por miembros del consejo que no están en absoluto vinculados a la empresa matriz ni a Daniel, bajo la gestión de un CEO y una dirección completamente independientes." Ness señaló que el CEO de Danel es efectivamente uno de sus directores, pero aclaró que es uno de los seis directores y que, para eliminar cualquier preocupación, sus accionistas acordaron entre sí que cualquier decisión sobre cualquiera de los accionistas de Ness o su entidad relacionada requeriría el consentimiento previo por escrito de todos los accionistas.
- El 27 de marzo de 2023, el subcomité del comité de licitaciones, cuya función era examinar las propuestas presentadas en la licitación y recomendar sus recomendaciones al comité de licitaciones, celebró un debate sobre las propuestas, incluyendo una aclaración de un "milagro" (Apéndice E de la respuesta). Al final de la discusión, el subcomité decidió, tanto por mayoría como por minoría, recomendar no descalificar la propuesta de Ness en ese momento. La opinión minoritaria opinó que, a la luz del amplio alcance de servicios que Ness Am ofrece a muchas entidades institucionales, a través de Danel y a través de los sistemas de pensiones Ness, existe la preocupación de que la independencia requerida por la cláusula 1.5.4 de la licitación se vea perjudicada. La opinión mayoritaria opinó que, aunque existe preocupación por un conflicto de intereses y un daño a la independencia de Ness, la descalificación de la propuesta de Ness dejará al comité con una única oferta válida en la licitación, un resultado injustificado a la luz de la aclaración de Ness de que los compromisos de Ness Am con los organismos institucionales no son significativos. La opinión mayoritaria añadió que: "La preocupación por un conflicto de intereses puede expresarse en el sesgo en la valoración de un activo particular en el que invierte una entidad institucional o un número limitado de entidades, pero este es un modelo de valoración que tiene una metodología fija determinada de antemano, y por tanto el margen de maniobra que se supone debe afectar a la valoración de un activo escalonado es relativamente estrecho." A la luz de lo anterior, el subcomité recomendó que Ness continuara participando en la licitación "pero sujeto a examen legal". Además, el subcomité señaló que las opiniones en su interior también estaban divididas sobre la cuestión de si era apropiado prohibir al CEO de Danel la membresía en el consejo de administración de Ness. Cabe señalar aquí que este asunto ha sido retirado de la agenda por el momento, después de que, en la audiencia que tuvo lugar en la petición, el abogado de Ness declarara que el CEO de Danel ya no es ni será director de Ness (transcripción de la audiencia en p. 28, pár. 23 y siguientes).
- El 24 de abril de 2023, el comité de licitaciones discutió las recomendaciones del subcomité y decidió no descalificar de plano la propuesta de Ness, sino continuar examinándola en cuanto a sus méritos, y solo entonces decidir si existe una preocupación respecto a Ness por un conflicto de intereses que justifique el rechazo de su propuesta (Apéndice F de la Réplica). En la decisión, el comité de licitaciones determinó que la cláusula 1.5.4 de la licitación: "no especifica cuáles son las relaciones comerciales que pueden crear un conflicto de intereses. Además, la autoridad para determinar que las relaciones entre accionistas y licitadores generan preocupación por un conflicto de intereses o dependencia queda a discreción del comité." El Comité sostinuó, basándose en la sentencia dictada en la apelación en Petición/Reclamación Administrativa 4011/05 Dagesh Comercio Exterior contra Ports Authority (11 de febrero de 2008), que la prohibición relativa al conflicto de intereses en el derecho público no es una prohibición absoluta, y que tratar cuestiones de conflicto de intereses requiere un equilibrio entre diversas consideraciones, incluyendo la intensidad de la conducta indebida y la existencia de medidas que puedan adoptarse para debilitarla. El comité también determinó, basándose en la sentencia del caso 531/79 del Tribunal Superior de Justicia Likud contra el Municipio de Petah Tikva, IsrSC 35(2) 566), que a veces los principios de necesidad impiden la aplicación de la norma que prohíbe los conflictos de interés. El comité resumió su decisión de la siguiente manera:
"... A la luz de la importancia de la licitación y su impacto decisivo en el ahorro para pensiones del público en general, es necesario examinar los distintos modelos comparando propuestas y proveedores. A esto debe añadirse que, de acuerdo con la declaración de Valor Justo de Ness, la fortaleza de la conexión económica entre esta y los organismos institucionales no es alta. Además, en la medida en que el modelo de Valor Justo de Ness no deja discreción o flexibilidad al proveedor ganador, el riesgo de conflicto de intereses disminuye.