De manera similar, se ha afirmado en otro lugar que una solicitud bajo Artículo 43 La Ordenanza "exige el ejercicio de una discreción separada incluso antes de que se discuta la cuestión del privilegio" (Autoridad de Apelación Penal 7835/16 Israel News Company Ltd. contra el Estado de Israel [Nevo] (21.11.2016)).
- Así es. Artículo 43 por separado y confidencialidad por separado. Primero abordamos la cuestión de la confidencialidad, ya que este "piso" estaba en el centro de los argumentos de la mayoría de las partes en el procedimiento ante nosotros, pero en realidad el orden de las cosas es el contrario: primero debemos examinar el cumplimiento de las condiciones para conceder una orden bajo Artículo 43 a la Ordenanza, y solo después de que se hayan cumplido las condiciones del artículo, podrá examinarse el privilegio en cuanto a sus méritos.
Artículo 43 a la luz de la libertad de prensa
- Artículo 43 a la orden, titulada "Invitación a exhibir un objeto"Establece lo siguiente:
Si un juez determina que la presentación de un objeto es necesaria o deseable para fines de investigación o juicio, podrá citar a cualquier persona que asuma que el objeto está en su posesión a comparecer y presentar el objeto, o presentarlo, en el momento y lugar especificados en la orden.
Cabe aclarar que la Ordenanza define un objeto "incluyendo un certificado, Documento, PC Material o un animal." Según determina la jurisprudencia, Artículo 43 La Ordenanza se aplica en la fase de la investigación, antes de presentar una acusación formal, y su principal objetivo es avanzar en las necesidades de la investigación ( El Mamoniaen los párrafos 8-9). Para poder utilizar la sección, se determinó que deben cumplirse una serie de condiciones acumulativas. Primero, deben cumplirse dos requisitos previos listados en el lenguaje de la sección: la presencia del objeto en posesión del destinatario de la orden ("en su posesión o posesión"); yNecesidad objetan a efectos de la investigación ("necesarios o deseables"). Al mismo tiempo, se sostuvo que, incluso si se cumplen las condiciones umbrales, el tribunal tiene discreción para decidir si concede la orden ( Sharon, en la p. 764; Intereses מקור ראשון, Lev Sentencia del Juez רובינשטיין). En este marco, el tribunal debe examinar el El contexto contextual entre el material solicitado y las necesidades de la investigación; así como el grado de Relevancia de este material (Audiencia penal adicional 5852/10 Estado de Israel contra Shemesh, IsrSC 65(2) 377,388 (2012) (en adelante: la Sun)).
- En el asunto Sun Se sostuvo que "las pruebas de contenido para la entrega del material en el procedimiento según el Artículo 43 La Ordenanza no es particularmente estricta. Por norma general, en ausencia de una disposición legal que imposibilite a las autoridades investigadoras examinar este o cual material, no habrá impedimento para la entrega del material a la policía siempre que exista una conexión sustantiva entre este y la investigación" (ibid., p. 388). En otras palabras, el precedente en la práctica en este tribunal es que, por regla general, durante las etapas de investigación, la policía debe poder hacer su trabajo y permitirle recibir los materiales que necesita, y la intervención del tribunal se hará en la medida necesaria tras la presentación de la acusación, que es el "punto de inflexión". En la práctica, el uso En la sección 43 para la Ordenanza es común y supuestamente da testimonio de la facilidad con la que se emitirá una orden en virtud de ella. Posteriormente, también se deduce que la carga que recae sobre los hombros de la policía en la solicitud según Artículo 43 La Ordenanza, por regla general, no es especialmente gravosa. Como se ha indicado, se requiere demostrar que se cumplen las siguientes condiciones: relevancia, necesidad y conexión sustantiva.
Sin embargo, el conjunto de consideraciones es diferente cuando existe un interés conflictivo, y en particular uno protegido por la confidencialidad. Ya hoy, la policía ha establecido instrucciones especiales respecto a la investigación o la recepción de materiales de que puede para presentar una reclamación de privilegio contra ellos (incluso antes de que el interrogado o el objeto de la orden presentaran la En la práctica reclamación de confidencialidad ante la autoridad investigadora). Pasemos, por ejemplo, al procedimiento de la División de Investigaciones e Inteligencia 300.13.280 "Gestionar la solicitud para eliminar el privilegio de evidencia (tratamiento de salud mental))" (19 de diciembre de 2023), que se refiere al privilegio de un médico, psicólogo y trabajador social; y al procedimiento policial relevante en nuestro caso, que se titula, como se ha dicho, "citar a un periodista para interrogatorio y realizar un registro." Por tanto, el argumento de Essenheim en la "primera planta" -según el cual el abanico de intereses protegidos es más amplio que los que están directamente protegidos por el privilegio- ya ha encontrado cierta expresión en nuestra realidad jurídica.
- Uso En la sección 43 En muchos casos, se hace contra terceros, pero no todos los terceros son tratados igual (véase Privilegios Amit, en las páginas 1091-1111). En cuanto a mí, opino que la orden bajo Artículo 43 La ordenanza dirigida a un periodista, que le exige proporcionar material que haya recopilado en el curso de su trabajo periodístico, plantea complejidades únicas que justifican un trato especial. El daño que puede causar a un periodista (y indirectamente al público en su conjunto) por la provisión de información en su poder es inherente a su trabajo, y ya he hablado de esto antes. Por lo tanto, las consideraciones políticas de libertad de prensa exigen que se ejerza extrema cautela antes de emitir una orden que obligue al periodista a proporcionar información que haya recopilado en el curso de su trabajo. Como se ha señalado, la propia policía también reconoce que exigir recibir material de un periodista no es un asunto trivial, y como prueba me recurriré al procedimiento policial, que establece en el artículo 1(c)) que "llevar a cabo tales acciones investigativas viola el principio de libertad de expresión, la libertad de prensa y el derecho del público a saber, en el que se basa el régimen de un estado democrático, y por tanto la policía está obligada a ejercer gran moderación en el ejercicio de sus poderes legales y a ejercerlos solo después de agotar todos los métodos alternativos de investigación."
- A diferencia de un acuerdo de confidencialidad, en el que la carga recae sobre la persona que lo reclama, y en nuestro caso el periodista, la carga recae en el periodista, la carga recae en el periodista para cumplir las condiciones necesarias para obtener una orden Artículo 43 La orden se impone a Solicitar una orden en virtud de, es decir, la policía. En mi opinión, las consideraciones sobre la libertad de prensa requieren la imposición de una carga real a la policía en el sentido de que el tribunal observará estrictamente, siendo muy cuidadoso, el cumplimiento de las condiciones en el marco de una solicitud bajo Artículo 43 a la Ordenanza. No basta con hacer una afirmación vaga de que los materiales periodísticos son relevantes, y tampoco basta con afirmar que los materiales son necesarios sin demostrar que se agotaron otras acciones investigativas antes de que se solicitara la orden - "Como regla general, una solicitud de un orden en virtud de Artículo 43 No se presentará ningún lugar donde exista una vía alternativa cuya infracción sea menor a la autonomía del destinatario de la orden." מקור ראשון, una decisión de no juez רובינשטיין). Artículo 43 La ordenanza no puede ser un medio de "pesca de pescos" con material periodístico, y más aún teniendo en cuenta la importancia de mantener el papel de uno como brazo largo del público.
La introducción de consideraciones sobre la libertad de prensa requiere, por tanto, que el tribunal encuentre un equilibrio entre ellas y las necesidades de la investigación ya dentro del marco de la interpretación de las condiciones para la aplicabilidad de la Artículo 43 a la Ordenanza. En este sentido, también debe considerarse la naturaleza de los materiales periodísticos solicitados; por ejemplo, el material en bruto que incluye horas y horas de entrevistas filmadas no es lo mismo que el material en bruto que incluye la grabación de una breve conversación telefónica. Como discutimos durante la discusión, a veces el periodista acompaña a la fuente, al entrevistado o al sujeto del programa documental durante muchos meses, de modo que el alcance del material en bruto que permanece en el suelo de la sala de edición es necesariamente enorme. Además, cuanto más material se relacione con el núcleo de la actividad periodística, más fuerte será la protección de la libertad de prensa y, en consecuencia, la carga que recaerá en la policía para cumplir con las condiciones según Artículo 43 La Ordenanza será más pesada, y el grado de meticulosidad aumentará para cumplir cada una de las condiciones umbral de relevancia y necesidad (en cuanto a la justificación para distinguir cuidadosamente entre estas condiciones, a pesar de la posibilidad de solapamiento parcial entre ellas, véase y compare: David McCraw, Encontrado y perdido: Recuperando el privilegio de prensa para información no confidencial, 80 Alb. L. Rev. 1297,1318 (2016-2017)).
- Si es así, acepto el argumento de Assenheim de que la protección de los materiales periodísticos se expresa en realidad en una especie de proceso en dos etapas. Artículo 43 Por separado y confidencialidad por separado. Primero en el marco Artículo 43 a la Ordenanza, imponiendo una carga real a la policía, para demostrar la relevancia y necesidad de los materiales para que puedan entrar dentro del ámbito de la sección. En la medida en que la policía cumpla con la carga que se les impone, en esta etapa entra en escena el periodista, quien podrá alegar que los materiales están protegidos bajo la confidencialidad periodística, que también se ha ampliado respecto al contenido de la información. En este marco, podrá demostrar que, por ejemplo, el material "no debe ser citado" o que la fuente del material mantiene una relación de confianza con la fuente que justifica protección. Reiteraremos que este es un privilegio relativo que puede ser eliminado sujeto a las pruebas establecidas en la sentencia Citrino. Porque dos de las tres pruebas (relevancia y necesidad) ya se demostraron en la primera etapa, dentro del marco de Artículo 43 Según la Ordenanza, en la práctica, en la mayoría de los casos, en la fase de eliminación del privilegio, el tribunal debe abordar únicamente la tercera y última prueba: la prueba de vitalidad, en la que debe examinar, como se ha indicado, si la necesidad de divulgar la evidencia para hacer justicia es preferible al interés que no debe revelarse.
Del general al individuo
- Y ahora, sobre nuestro asunto. Debe decirse a estas alturas que no se puede negar que las circunstancias del caso que tenemos presentan cierta complejidad. No se puede ignorar que los materiales solicitados se refieren a una entrevista concedida abiertamente por un testigo clave sobre los asuntos para los que se están llevando a cabo investigaciones penales (cuando la posibilidad de abrir una investigación penal sobre el asunto de la reunión nocturna tras la entrevista se mencionó explícitamente durante la propia entrevista (véase p. 13 de la decisión del Tribunal de Magistrados del 25 de enero de 2026)). Sin embargo, incluso después de haber analizado estas circunstancias ante nuestros ojos, sigo opinando que la policía no cumplió con la carga impuesta en el marco Artículo 43 a la Ordenanza, por las siguientes razones.
- Es dudoso que la policía cumpliera con la carga de la prueba Necesidad Las materias primas. En el proceso, la policía cambió las razones por las que se solicitaron los materiales de una manera que plantea preguntas. En la audiencia ante nosotros, la policía retractó el argumento de que el material era necesario para examinar contradicciones entre las distintas versiones que dio Feldstein [cabe señalar que en este sentido revisé el documento B/1, que fue mencionado en la decisión del Tribunal de Magistrados, y su contenido no pasó desapercibido para mí]. En cambio, se argumentó que las materias primas eran necesarias para entender "la dinámica que llevó al Sr. Feldstein a dar lo que dijo en la entrevista, lo que finalmente llevó a una nueva investigación penal contra otro" (a partir de la respuesta de la policía a la solicitud de permiso para apelar presentada el 27 de marzo de 2026). En estas circunstancias, los cambios en la posición de la policía en sí mismos arrojan una sombra sobre la fuerza del argumento respecto a la necesidad de los materiales.
En cualquier caso, no estamos tratando con la confesión de un acusado ni la solicitud de la defensa de recibir todo el material escrito y grabado durante los interrogatorios, para entender la dinámica entre el acusado y el investigador, y así examinar la posibilidad de presentar una reclamación menor. La dinámica entre un periodista y una fuente está en el núcleo de la protección de la libertad de prensa: el periodista solo tiene a sí mismo y su capacidad para forjar una conexión delicada con sus fuentes para que dependan de él con la información que poseen. Y como he dicho antes, cuanto más nos acercamos al núcleo de la actividad periodística, más pesada es la carga para la policía de demostrar las necesidades de la investigación. No pretendo determinar que tal reclamación nunca deba ser rechazada, pero en las circunstancias del caso que tenemos ante nosotros, no creo que la policía haya logrado aclarar e insistir en la necesidad de comprender las supuestas "dinámicas" examinando con precisión todas las materias primas. En este contexto, podemos referirnos a las palabras del Tribunal Federal en el asunto Williams, que abordó un argumento similar relacionado con la dinámica de la relación periodista-entrevistado, y señaló la preocupación de que tal reclamación se planteara una y otra vez (aunque en ese caso el tribunal ordenó la divulgación de parte del material solicitado):