Proporcionalidad
- La primera etapa en el análisis de la proporcionalidad es una conexión racional. Ciertamente, dada la identidad entre el propósito concreto de la enmienda -la suspensión de los procedimientos de ejecución frente a quienes son su arte- y los medios que adopta, su cumplimiento de la prueba de conexión racional, según este propósito, es casi evidente. Sin embargo, como se evidencia por lo que he dicho antes, un análisis según el propósito abstracto plantea un panorama más complejo, ya que es posible plantear dudas reales sobre si la congelación de los procedimientos de ejecución cumple o avanza el propósito de reconocer la importancia del estudio de la Torá (véase el párrafo 75 arriba). En cualquier caso, puedo dejar estas dudas en la "necesidad de estudio", porque aunque la corrección supere la prueba de conexión racional, respecto a la siguiente etapa, no es así. La enmienda en cuestión no cumple el criterio de los medios cuyo daño es menor, ni siquiera aproximadamente, ya que el alcance de su aplicación -y, en cualquier caso, la intensidad de su daño- es mucho más amplio de lo necesario para la realización del propósito (sobre este criterio, véase, por ejemplo: Tribunal Superior de Justicia 8420/21 Al-Naqwa contra Israel Defense Forces, párrafos 51 y 53 de la sentencia de mi colega, el juez G. Kanfi-Steinitz [Nevo] (11 de febrero de 2024)).
- Así, por ejemplo, el Tikkun no distingue de manera efectiva entre quien realmente "tiene la Torá como su arte" y que se dedica al estudio real en la yeshivá, y otro que no. Basta con presentar declaraciones juradas de cumplimiento de las condiciones, como se detalla arriba, para refugiarse a la sombra de su tejado y disfrutar de sus protecciones. En otras palabras, no solo la Torá protege y protege de la obligación de alistarse (con todas sus implicaciones), sino que incluso una declaración -sea verdadera o no- sobre el estudio de la Torá cumple con los requisitos. Además, la presentación de las declaraciones juradas aplica las disposiciones de la enmienda al deudor para que se aliste inmediatamente, cuando se supone que el cumplimiento de las condiciones debe ser examinado en algún momento -que no está definido a tiempo- por el comité de examen, que no está nada claro qué herramientas tiene para llevar a cabo este examen (aparte de la autorización para "exigir información de cualquier entidad gubernamental relacionada con el examen de las solicitudes, de acuerdo con cualquier ley", según la sección 26H(c), que se entiende como irrelevante y al menos insuficiente para examinar la condición de estar presente en la reunión).
- Es posible que esto sea suficiente, pero para completar el panorama, señalaré que, para efectos de 'supervisión y auditoría', la enmienda se basa en un mecanismo de control que en la práctica no existe, y no está nada claro si será posible establecerla dentro del plazo correspondiente, y mucho menos crear una supervisión efectiva a través de ella. Además, incluso si el mecanismo de supervisión se estableciera rápidamente, la enmienda no prescribe ninguna sanción efectiva que pueda disuadir su abuso. La única 'sanción' que se aplica en un caso en que la auditoría haya señalado que una yeshivá en particular carece al menos del 20% de sus estudiantes es la eliminación de esa yeshivá de la lista de yeshivot. Sin embargo, esta sanción solo se activa después de que se haya dado una advertencia y la conducta continúe, de modo que se requieren al menos 2 inspecciones en la misma yeshivá (cuando la probabilidad de que esto ocurra en el periodo relevante no es alta, por decir lo menos); y en cualquier caso, los estudiantes de esa yeshivá podrán registrarse en otra yeshivá, de modo que las protecciones de la enmienda sigan aplicándoselles. ¿Y cuál es la ley de los individuos, ese 20% que está ausente, cuyos nombres implican que hicieron declaraciones falsas? Simplemente la enmienda no la interpretó, y en la práctica estipuló que no se haría nada con ellos.
- De lo que se ha dicho, se deduce que la enmienda no incluye los pasos relevantes y efectivos necesarios para reducir el alcance de su aplicación -y, en consecuencia, la extensión de su perjuicio- al mínimo requerido para la realización del propósito definido por ella; muy lejos de ello. Comienza con una solemne declaración sobre el "valor del estudio de la Torá", pero su aplicación real irá mucho más allá del grupo de aprendices, aquellos cuya Torá es verdaderamente su arte. Tampoco se incluyeron en la enmienda medidas alternativas, que mitigarían la violación de la igualdad, sin perjuicio para la realización del propósito definido por la legislatura -ya sea en lo relativo a la aplicación penal o a asumir la carga de la conscripción- tampoco fueron incluidas en la enmienda.
- Antes de concluir la breve discusión sobre la proporcionalidad de la enmienda, señalaré que, de todo lo que se ha dicho hasta ahora respecto al análisis de las pruebas de la cláusula de limitación, hemos aprendido que, incluso si el momento de la enmienda es suficiente para reducir ligeramente la intensidad y alcance de la violación del derecho a la igualdad, así como del Estado de derecho, opino que esto no es suficiente para 'vacunarla'. Esto se debe a que estamos ante un caso claro en el que existe "un alto nivel de persuasión de que la Ley de Disposiciones Temporales viola una violación constitucional sustancial y profunda de los derechos humanos, una infracción que no puede legitimarse, ni de forma permanente ni por un periodo limitado en el tiempo" (Tribunal Superior de Justicia 1548/07 Israel Bar Association v. Ministro de Seguridad Pública, párr. 20 [Nevo] (14 de julio de 2008) ), circunstancias que justifican la intervención, incluso dentro del alcance más limitado de intervención habitual, como se ha indicado, en relación con la legislación temporal.
Por medios impropios
- A partir de aquí, a un punto algo más de principios. En general, opino que los medios utilizados por la enmienda -la exclusión de un determinado grupo poblacional de la aplicación de una ley penal que le aplica- es una medida que, salvo en los casos más excepcionales, no es un medio legítimo de promover fines por parte de las autoridades estatales (por nada, no existe precedente conocido en la jurisprudencia, salvo el que se discute en el caso Nir, sobre las circunstancias más excepcionales que existieron allí; véase más abajo). En cuanto a sus perjuicios muy graves, he discutido anteriormente, respecto al propósito adecuado, y no veo la necesidad de repetir el asunto (véase el párrafo 81; la duplicación deriva, como se ha dicho, del hecho de que el propósito concreto de la enmienda y los medios que adopta son los mismos).
- Este punto plantea una cuestión doctrinal respecto a determinaciones de principios como esta, que se refieren a medios cuya vulneración inherente de los derechos constitucionales es particularmente grave. En casos apropiados, determinaciones como esta son de verdadera importancia (por ejemplo, de tiempos recientes para una resolución de este tipo, respecto a un curso de acción que "socava la propia idea de un derecho constitucional protegido", véase: Rabas 16279-03-26 Shmueli contra el Estado de Israel, párrafos 21-22 de la sentencia de mi colega, el juez Kanfi-Steinitz [Nevo] (20 de julio de 2026)). Permiten clarificar los 'límites del campo' y mejorar la dirección de acción de los actores relevantes, de modo que, por un lado, la autoridad pueda saber desde el principio qué es 'fuera del campo', debido a su prohibida vulneración de derechos constitucionales; por otro lado, puede actuar libre y legítimamente para promover el interés público, sabiendo que sus pasos están dentro de los 'límites del campo' (véase y compare, en un contexto cercano: Dorfman, p. 160); y por otro lado, el ciudadano sabe que está protegido de ciertos modos de acción, especialmente ofensivos, por las autoridades gubernamentales.
- La cuestión que surge respecto a las determinaciones del tipo en cuestión se refiere a la medida en que son idoneas para el análisis de las pruebas de la cláusula de limitación. Esta cuestión deriva, entre otras cosas, del hecho de que, por un lado, según la doctrina constitucional vigente, el lugar para tratar los medios adoptados por el sistema examinado, dentro del marco de la cláusula de limitación, está en las pruebas de proporcionalidad; y, por otro lado, el examen de proporcionalidad es principalmente un examen concreto, dirigido a las circunstancias específicas del caso, por lo que uno puede preguntarse hasta qué punto es adecuado para tales determinaciones. Esta cuestión se discute en la jurisprudencia, aunque no necesariamente de forma suficientemente exhaustiva, cuando es posible localizar dos enfoques principales en este asunto.
- Un enfoque buscó situar tales determinaciones dentro del marco de la prueba de conexión racional, intentando impregnar esta prueba de contenido normativo: "El requisito de la existencia de una conexión racional se dirige, entre otras cosas, al hecho de que no debe tomarse ninguna medida arbitraria, injusta o ilógica" (Tribunal Superior de Justicia 2887/04 Abu Madigam contra la Administración de Tierras de Israel, IsrSC 62(2) 57,109 (2007); véase también: Tribunal Superior de Justicia 4769/95 Menachem contra el Ministro de Transporte, IsrSC 57(1) 235,279 (2002); Tribunal Superior de Justicia 9593/04 Jefe del Consejo de la Aldea de Yanun contra Comandante de las Fuerzas de las FDI en Judea y Samaria, IsrSC 61(1) 844,870 (2006)). Este enfoque tiene ventajas, pero su debilidad radica en que transforma, en efecto, la prueba de conexión racional, que, según la doctrina convencional, trata la cuestión -principalmente fáctica- de si se espera que los medios realmente logren el propósito, en una prueba diferente, que también incluye la prueba de los "medios adecuados" (Zamir, por ejemplo, usa esta expresión explícitamente; véase: Yitzhak Zamir Administrative Authority 3890 (2020); para una discusión sobre la dificultad que he presentado aquí, véase, por ejemplo: Tribunal Superior de Justicia 6971/11 Eitanit Construction Products Ltd. contra el Estado de Israel, párr. 29 [Nevo] (2 de abril de 2013); Tribunal Superior de Justicia 466/07 Gal-On contra el Fiscal General, 65(2) 44,122-121 (2012) (en adelante: el caso Gal-On); Aharon Barak, Proporcionalidad en la Ley 378-379 (2010) (en adelante: Barak)).
- El segundo enfoque busca situar la discusión de los medios impropios dentro del marco de la prueba del propósito adecuado: "En la fase de examinar el propósito, la medida tiene peso porque puede indicar la adecuación del propósito de la ley" (Gal-On, p. 78; véase también: Barak Medina e Ilan Saban, "Derechos humanos y asunción de riesgos: sobre la democracia, 'etiquetado étnico' y las pruebas de la cláusula de limitación (tras la sentencia sobre la Ciudadanía y la Entrada en Israel)", Mishpatim 39,89,93-47 (2009)). Este enfoque también es lógico, pero ha sido criticado considerablemente, principalmente porque probablemente genere dificultades analíticas, ya que en lugar de examinar el propósito en sí mismo en el marco de la prueba adecuada del propósito, y examinar los medios dentro del marco de las pruebas de proporcionalidad, mezcla ambos y examina el propósito a partir de una crítica a los medios (véase, por ejemplo: Tribunal Superior de Justicia 8091/14 HaMoked: Centro para la Defensa del Individuo contra el Ministro de Defensa, Párrafo 4 de la opinión del juez Hayut [Nevo] (31 de diciembre de 2014); Gal-On, pp. 227-228; Barak, 297-299; Aharon Barak, "Limitación deontológica, la cultura de la justificación y el legislador que dispara el cañón: una respuesta a los críticos, " Mishpat Ve-Business 15,417,447-448 (2012)).
- La cuestión de la 'ubicación geométrica' de la discusión de medios que son generalmente ilegítimos, en vista de su inherente y grave vulneración de los derechos constitucionales, da lugar a una verdadera disputa doctrinal. A favor de los dos enfoques ya propuestos en la jurisprudencia, se pueden enumerar ciertas ventajas, pero también presentan considerables dificultades. Incluso es posible pensar en otras formas de asimilar la discusión mediante medios como este, como aplicar la presunción de que su uso es desproporcionado, salvo que se demuestre, bajo una carga pesada, que la prueba de los medios es menos perjudicial y la prueba de proporcionalidad en sentido estricto. En cualquier caso, la cuestión es importante y merece una mayor aclaración y aclaración. En esta etapa, no considero oportuno decidir el asunto; otra visión para el futuro. En cualquier caso, mis afirmaciones sobre la legitimidad del uso de los medios específicos para excluir a un determinado grupo poblacional de la aplicación de una ley penal contra él se mantienen.
- Mi última determinación, respecto a la exclusión de un determinado grupo poblacional de la aplicación de la ley penal en su respeto, requiere una revisión de la relación entre nuestro caso y el caso Nir, donde se discutió la constitucionalidad de la Terminación de Procedimientos y Eliminación de Registros en Relación con la Ley del Plan de Desenganche, 5770-2010. La misma ley, como su nombre indica, ordenó el cese de los procedimientos y la eliminación de antecedentes penales de quienes fueron condenados por delitos basándose en la oposición al Plan de Desconexión. En la sentencia, se sostuvo que la ley sí viola el derecho constitucional a la igualdad: "El resultado causado por la ley en cuestión es severo e desigual, porque señala a un grupo en la sociedad israelí y lo excluye del derecho penal" (ibid., párrafo 16); Sin embargo, no obstante, dadas las circunstancias muy excepcionales del asunto, se determinó que la infracción cumple las condiciones de la cláusula de limitación.
- Es posible establecer muchas distinciones relevantes entre los casos. Sin embargo, no entraré en detalles sobre la acumulación de circunstancias excepcionales y únicas que llevaron al tribunal a dictaminar en ese punto, que la ley cumple con los criterios de la cláusula de restricción (pero véase también, ibid., la opinión minoritaria del juez Jubran). El punto principal para nuestros fines es que la Ley de Terminación de Procedimientos y Eliminación de Registros actuó únicamente con una visión retrospectiva, respecto a hechos ocurridos más de 4 años antes de su promulgación. En cambio, la enmienda en cuestión se aplica al pasado, presente y futuro (véase los artículos 26G(1)-(2), 26T(d)). Establece que el incumplimiento continuo del deber de reclutamiento, establecido en la Ley del Servicio de Defensa, no se aplicará únicamente, solo contra quienes pertenezcan a un determinado grupo poblacional. Por tanto, no estamos ante una confrontación social con un evento concreto ocurrido en el pasado y que ha pasado, sino más bien de una 'exención' de la aplicación, que establece -aunque sea por un periodo limitado- una situación normativa en la que los miembros de ese grupo tienen derecho, quizás incluso incentivados, explícita y deliberadamente, a seguir infringiendo la ley, sabiendo que no se llevarán a cabo procedimientos de ejecución contra ellos -y solo contra ellos. No hace falta decir que la violación del principio de igualdad ante la ley y del Estado de derecho en este último caso es mucho más grave que en el primero. Lo hemos dicho para evitar dudas, sin subestimar el daño causado por el primer caso.
Notas finales
- Antes de concluir, 2 comentarios. Primero, como se señaló anteriormente, el 28 de julio de 2026, tras la audiencia oral, se concedió una orden provisional que congela la entrada en vigor de la enmienda. Me gustaría mencionar en este contexto elementos importantes. Por norma general, la jurisprudencia sostuvo que existe la autoridad para emitir una orden provisional que congele la entrada en vigor de una ley: "El 30 de junio de 1997 - el día antes de que entraran en vigor las disposiciones discutidas en la Ley de Carteras de Inversión - un panel ampliado del tribunal celebró una audiencia sobre la orden provisional. Nuestro punto de partida en esta discusión fue que la emisión de una orden provisional para retrasar la aplicación de la orden consagrada en la ley está dentro de la autoridad del tribunal y está sujeta a su discreción. Así es como se comportan los tribunales en Inglaterra, Estados Unidos, Canadá y otros sistemas jurídicos." Al mismo tiempo, este poder debe ejercerse con mayor moderación: "Esta discreción debe ejercerse con gran cautela. Debe encontrarse un equilibrio entre el daño irreparable al individuo si no se concede la orden de suspensión, y el daño a otras personas, y al público en general, si se concede la orden de suspensión. El tribunal debe ser sensible tanto al retraso en la aplicación de una ley antes de que se decida (si se concede una orden provisional), como a la supuesta violación de los derechos humanos hasta que se dicte sentencia (si no se concede dicha orden). El tribunal haría bien en hacer todo lo posible por alcanzar un entendimiento entre las partes respecto a los acuerdos provisionales" ( Asociación de Gestores de Inversiones, párrafo 11).
- La jurisprudencia añadió, enfatizando:
"La importancia de conceder una orden cautelar provisional, como se solicitó en las peticiones ante nosotros, era suspender la validez de muchas disposiciones de la legislación primaria, y todo ello dentro del marco de una medida temporal. Ya se ha señalado que 'hasta que el tribunal invalide una ley, debe sentarse en siete asientos limpios' [...]. Esto es aún más cierto cuando el tribunal interviene para impedir la ejecución de una ley mediante orden provisional sin que los argumentos de las partes estén completamente aclarados y decididos" (Caso de la Costa de Gaza, pp. 749-750; énfasis añadido - v. S.).