Una segunda condición añadida en la jurisprudencia es que lo peligroso se entregue o se deje a otro (Criminal Appeal 74/62 Fishman v. Attorney General, IsrSC 17(3) 1478 (1963)). Según esta condición, si la cosa peligrosa no está bajo el control de otro, sino bajo el control de su propietario o supervisor, el artículo 38 no se aplicará. Esta segunda condición es controvertida, y ya se han expresado opiniones en jurisprudencia y literatura según las cuales no hay lugar para esta condición, que no surge del lenguaje de la ley y se basa en circunstancias históricas que ya no son relevantes (Apelación Civil 2303/11 Estado de Israel contra Lutfi Hassan Awawdeh, párrafo 5 de mi opinión (24 de junio de 2014) (en adelante: el caso Luthi); Guy Shani Presuntiones de negligencia – Transferencia de la carga de la prueba en la Ley de Responsabilidad Civil 252-253, 261-263 (2011) (en adelante: segundo") (ibid., párrafo 6).
(Véase también: Civil Appeal 2303/11 Ministry of Defense v. Awawdeh (publicado en Nevo, 24 de junio de 2014); Autoridad de Apelación Civil 9113/05 Estado de Israel contra Abu Juma'a (publicado en Nevo, 9 de diciembre de 2007); Apelación Civil 7877/02 Ziad contra East Jerusalem Electric Company en Apelación Fiscal (publicada en Nevo, 28 de diciembre de 2003)).
- En el caso Ziad anterior, se sostuvo que "...Demostrar los dos primeros elementos requiere prueba de daño causado por algo definido como algo "peligroso". Estos dos elementos requieren prueba de una conexión causal directa entre lo peligroso y el daño. La conexión causal requerida aquí es entre el objeto y el daño, en contraposición a una conexión causal entre la conducta negligente de la persona y el daño."
- Del conjunto se deduce que, cuando la demandante cumplió con la carga de la prueba de los tres elementos mencionados, así como de las condiciones adicionales que definió en la jurisprudencia, la carga de la prueba pasa al demandado para demostrar que no hubo negligencia respecto a la 'cosa peligrosa' bajo su supervisión por la cual será responsable.
- Esta es una regla probatoria cuya aplicación conduce a la transferencia de la carga de persuasión y, de hecho, crea una presunción de negligencia que puede ser contradicha. La sección establece tres condiciones acumulativas, cuyo cumplimiento se aplicará la regla:
- La primera condición requiere la falta de conocimiento del demandante y su incapacidad para conocer las circunstancias que causaron el daño.
- La segunda condición exige que el demandado tenga control total sobre la propiedad que causó el daño.
- La tercera condición exige que el hecho ilícito sea coherente con la conclusión de que el demandado fue negligente más que con la conclusión de que tomó el cuidado razonable, es decir, que la conclusión de negligencia es la conclusión necesaria a la luz de los hechos conocidos.
- La primera condición trata el punto de vista del demandante, la segunda se centra en el punto de vista del demandado y la tercera se refiere al punto de vista del tribunal . La primera condición requiere que el demandante no tenga conocimiento o no pueda saber cuáles fueron las circunstancias que llevaron al daño. En el marco de la segunda condición, es necesario examinar si el demandado tenía control total sobre la propiedad que causó el daño. La tercera condición mencionada en la sección 41 trata sobre "un caso que causó daños". En este marco, el tribunal está obligado a examinar si el hecho ilícito es más coherente con la conclusión de que el demandado fue negligente que con la conclusión de que tomó un cuidado razonable. El propósito de la condición es asegurar que se solicite la conclusión de negligencia en la prueba inicial.
Examinar el cumplimiento de la tercera condición requiere extrema precaución porque examina la cuestión de si el grado de precaución tomado por el demandado es razonable o si se trata de negligencia.