Ltd. 57929-12-24 Anónimo vs. Anónimo - parte 13

Jueza Gila Kanfi-Steinitz:

Leí la opinión completa de mi colega, el juez D.  Barak-Erez, y no puedo sumarme a su conclusión.  Si se escucha mi opinión, como se detalla a continuación, desestimaremos la apelación.

1. Como en cualquier caso en el que esté en juego la cuestión de la paternidad de cualquiera de los litigantes, el asunto que tenemos ante nosotros también detalla los hilos emocionales. Parece que esto es aún más cierto en nuestro caso, dadas las difíciles circunstancias médicas que llevaron a la incapacidad del apelante para ejercer la paternidad biológica; los óvulos fertilizados eran la "última oportunidad" disponible para la crianza genética; y las cuestiones que surgen sobre la conducta adecuada de las partes: todas estas son circunstancias que intensifican el equipaje emocional del asunto.  Naturalmente, no es posible, ni apropiado, ignorar el aspecto humano-emocional del asunto y los sentimientos que provoca.  Sin embargo, cuando llegamos a resolver la disputa, la única herramienta a nuestra disposición es la ley: ni emoción ni inclinación del corazón.  Esto debe recordarse y mencionarse comoun bar al principio.
2. Estos, en resumen, son los hechos del caso, que fueron detallados extensamente en la opinión de mi colega: el apelante y el demandado 1 (en adelante: el demandado; y juntos: la pareja) mantuvieron una relación matrimonial durante unos dos años, sin casarse. Durante la relación, se descubrió un tumor maligno en el cuerpo de la apelante, que requirió cirugía para extirparle el ovario y el inicio de tratamientos de quimioterapia que podrían haber perjudicado su fertilidad.  Como resultado, y antes del inicio del tratamiento médico, se recomendó a la apelante que se sometiera a un procedimiento de preservación de la fertilidad "de emergencia", al que se sometió con el acompañamiento del demandado y con su participación como su cónyuge.  La recomendación médica dada a la pareja fue fertilizar la mitad de los óvulos que se extraerían en el esperma del encuestado, y congelar la otra mitad sin fertilizarlos.  De hecho, no hay disputa de que, para iniciar el procedimiento, la pareja firmó una "declaración jurada" ante un abogado cuya redacción les fue entregada en el hospital.  La declaración jurada establece, entre otras cosas, que cada uno de los cónyuges tiene derecho a retirar unilateralmente su consentimiento para continuar el proceso de fertilización hasta la etapa de devolver los óvulos fecundados al útero de la mujer.  Como parte de la primera ronda de extracción, solo se extrajeron tres óvulos normales y, por esta razón, por recomendación de los médicos y con el consentimiento de la pareja, todos fueron fertilizados con el esperma del demandado.  Poco después, la condición médica de la apelante empeoró, lo que llevó a la interrupción de otra ronda de extracción de óvulos que inició y, posteriormente, a la extirpación de su útero y el intestino restante.  Unos ocho meses después del final del proceso de preservación de la fertilidad, el demandado informó al apelante de su decisión de poner fin a la relación matrimonial entre ambos.  Desde entonces se ha casado con otra mujer y ha traído hijos con ella, mientras que la apelante no se ha casado ni tiene hijos propios.  Años después del suceso descrito, la apelante solicitó que se le permitiera ejercer la única oportunidad disponible para la crianza genética: devolviendo los óvulos fertilizados en el esperma de la demandada al útero de una gestante subrogada.  El hospital no permite esto en ausencia del consentimiento del demandado; que se niega a hacerlo.  De ahí la necesidad de nuestra decisión.
3. Mi curso de acción será el siguiente: comenzaré con una observación preliminar sobre la similitud y diferencia entre el caso Nachmani y el caso que tenemos delante, y la implicación de la decisión en ese caso, si es que la implica, sobre el caso que tenemos delante; luego examinaré el estado de la "declaración jurada" firmada por la pareja como contrato vinculante; a partir de ahí pasaré a discutir la posición de mi colega de que la conducta del demandado tras la firma es capaz de modificar el conjunto de acuerdos entre las partes; continuaré con el argumento de que el demandado hizo una declaración falsa en la que se basó el apelante, el "silenciamiento" de negarse a dar su consentimiento para el uso de los óvulos fertilizados; Concluiré con unas palabras concluyentes.

Entre el caso Nachmani y nuestro asunto

4. Como señaló mi colega, la última vez que este tribunal tuvo que decidir en circunstancias similares -aunque diferentes en aspectos importantes, como se aclarará- fue hace unas tres décadas, en el conocido caso Nachmani (Audiencia Civil Adicional 2401/95 Nachmani contra Nachmani, IsrSC 50(4) 661 (1996) (en adelante: el caso Nachmani); precedió la decisión en la audiencia adicional, la sentencia en la apelación: Apelación Civil 5587/93 Nachmani contra Nachmani, IsrSC 49(1) 485 (1995) (en adelante: el caso Nachmani I)). En ese caso, hablábamos de una pareja casada que, en el contexto de la pérdida de capacidad de concebir de la mujer tras una operación a la que se sometió, creó juntos -como parte de un procedimiento de FIV- óvulos fecundados, que planeaban devolver al útero de una gestante subrogada.  Para llevar a cabo su plan, que enfrentó diversas dificultades legales, ambos libraron una larga batalla legal.  Sin embargo, al final de este proceso, y antes de iniciar una relación con una gestante, la pareja se separó.  La mujer pidió usar los óvulos fertilizados como la última forma de alcanzar la paternidad genética.  El hombre, que desde entonces ha tenido hijos con otra mujer, se negó.

A pesar de las sorprendentes similitudes, no creo que exista ninguna Nachmani para ayudarnos en nuestra decisión.  Como se aclarará más adelante, un examen de las opiniones de los jueces mayoritarios muestra que existía un punto común de partida para la discusión Falta de consentimiento explícito de la pareja sobre el destino de los óvulos fecundados en caso de separación de la pareja.

5. En la segunda audiencia celebrada en el mismo caso, se rompieron los plumas de once jueces, que finalmente fallaron a favor de la mujer por mayoría de siete a cuatro. Casi todos los jueces tomaron un camino diferente hacia su decisión, con algunos de los jueces de la mayoría allanando caminos para sí mismos que explícitamente no se basaban en la ley, sino en percepciones de la justicia en el caso individual (véase, por ejemplo, la opinión del juez Goldberg, en pp.  728-729; del juez Turkel, en p.  735; y del juez Bach, en las pp.  742-744; véase también David Head, "Justice and Moral Justice - An Further Study of the Nachmani Case," Mishpatim 29, 507; 525 (1998) (en adelante: Eco, Mishpat Tzedek)).  La principal determinación en la que se basó la opinión mayoritaria es que, en tal caso, en el que la mujer no tiene otra posibilidad de ejercer la paternidad genética, mientras el hombre ya ha ejercido su paternidad, está en juego el derecho de la mujer a la paternidad, en contraposición al derecho del hombre a no ser padre de hijos nacidos de los óvulos fertilizados; cuando prevalece el primer derecho, al ser más importante (véase, por ejemplo, el caso Nachmani , en pp.  702-703, 719-720, 737, 759-760; Cabe señalar que en casos similares que se han debatido en la jurisprudencia desde entonces, en los que los demandantes ya tenían hijos propios o podían tener hijos de una manera que no implicaba el uso de los óvulos fertilizados, la balanza se decidió en su contra, véase: en Tax Appeal 7185/10 Anonymous contra Anonymous [Nevo] (7 de febrero de 2011); Caso de Familia (Familia Chai) 25008-11-16   Z-S contra S.  [Nevo] (25 de diciembre de 2017)).  Fue este equilibrio de derechos el que estuvo en el corazón de la decisión.
6. Comentaré, porque mi opinión es diferente. Aunque una mujer no tiene otra forma de realizar su paternidad genética salvo mediante los óvulos fertilizados, su reclamación no es un derecho en principio a la paternidad, sino más bien un cierto derecho a la paternidad para aquellos descendientes que nacerán de los óvulos y esperma del hombre - paternidad que, en las circunstancias, implica implicaciones para los derechos del hombre (véase también la opinión del presidente Barak en el caso Nachmani, ibid., en la p.  790).  Por esta razón, no es posible determinar a priori que el derecho de una mujer a criar de esta manera prevalezca sobre el derecho del hombre a no ser padre, y el equilibrio entre los derechos debe establecerse según las circunstancias concretas de cada caso (véase: Haim Ganz, "The Frozen Embryos of the Nachmani Couple: A Response to Andrei Marmor," Iyunei Mishpat 19(2) 453, 462 (1995)).

Junto con el reconocimiento del daño a una mujer que no puede ejercer su paternidad, no debe subestimarse la gravedad de la lesión para un hombre que se ve obligado a criar en contra de su voluntad.  La paternidad es una de las experiencias formativas en la vida de una persona, y imponerla a alguien en contra de su voluntad -incluso si neutralizamos sus consecuencias legales- conlleva un peso moral y emocional pesado que la acompañará durante toda su vida (véase Tribunal Superior de Justicia 4077/12 Anónimo contra el Ministerio de Salud, IsrSC 66(1) 274, 314-318 (2013) (en adelante: el Donante de esperma); En una apelación fiscal 4181/22 Anónimo vs.  Anónimo, párrafo 5 de mi opinión [Nevo] (19 de mayo de 2024) (en adelante: el Asunto Estafa de paternidad)).  En ambos casos, está en juego la autonomía de la voluntad del individuo derivada del derecho a la dignidad: la libertad otorgada a cada persona para controlar su propio destino a través de sus elecciones y para ser "el autor de su historia de vida" (Materia Estafa de paternidad, en el párrafo 5 de mi opinión; Interés Donante de esperma, en las páginas 314-320); Y podemos distinguir de la opinión expresada en el artículo de Dafna Barak:Erez "Sobre simetría y neutralidad: Siguiendo El Asunto Nachmani" Estudios de Derecho 20(1) 197 (1996) (en adelante: Barak-Erez, Sobre la simetría)).

7. Sin embargo, incluso si asumimos que el derecho de la mujer a la paternidad es más importante que el derecho del hombre a no ser padre, esta determinación por sí sola no establece una base legal para que utilice óvulos fertilizados a partir del esperma de un hombre en particular, ni es obligación legal de un hombre permitirlo. Para ello, se requiere una fuente normativa clara -en derecho o en un acuerdo- que establezca tal obligación legal (en este sentido, mi opinión es similar a la expresada por los jueces de la minoría en el caso Nachmani, y véase allí en las páginas 697, 771, 781; y véase también Haim Ganz, "The Frozen Embryos of the Nachmani Couple," Iyunei Mishpat 18(1) 83, 99-101 (1993)).
8. En cualquier caso, no veo la necesidad de profundizar en este análisis, ya que no es necesario en nuestro caso. En el caso Nachmani , los jueces de la mayoría necesitaban un equilibrio de derechos, en el contexto de lo que percibían como un "vacío normativo", es decir, la falta de una norma jurídica relevante que pudiera servir de base para una decisión (véase, por ejemplo, el caso Nachmani, en las páginas 723, 760-761).  Véase también Echo, Mishpat Tzedek, en la página 511).  En particular, los jueces señalaron la ausencia de legislación que regule la posibilidad de que uno de los cónyuges retire su consentimiento para el uso de los óvulos fecundados en caso de separación u otro cambio de circunstancias, y más importante aún, para nuestros fines - la ausencia de un contrato o consentimiento explícito de las partes en este asunto.
   Mi colega, el juez Barak-Erez, opina que no hay una diferencia real entre nuestro caso y el caso Nachmani, cuando también "también hubo acuerdos firmados por la pareja que requerían el consentimiento de cada uno para la inserción de los embriones." Según ella, esto no fue controvertido, ni siquiera entre los jueces de la mayoría, que sin embargo dictaminaron como lo hicieron.  Esta afirmación, con todo respeto, es mía a mis ojos.  A nivel fáctico, el acuerdo al que se refiere mi amiga -firmado entre la pareja Nachmani y el instituto de gestación subrogada- no abordó la cuestión del consentimiento de la pareja para la devolución de los embriones.  De hecho, otro acuerdo con el instituto de gestación subrogada que pretendía resolver este asunto, "[] se suponía que debía ser firmado allí por la Nachmani y no se firmó" (Nachmani, en la p.  691).  Énfasis añadido; Véase también ibid., en p.  768).  Más allá de eso, mi colega se basa en una única declaración del juez   Zamir en su opinión, según la cual en el acuerdo firmado entre la pareja Nachmani y el hospital se determinó que "el hospital no puede entregar los óvulos a uno en contra de la voluntad del otro" (ibid., en p.  780).  Sin embargo, esta determinación no solo no se refleja en el resto de las opiniones, sino que contradice directamente lo que se expone en ellas.  El punto de partida fáctico en el caso Nachmani, que se extiende a las muchas páginas de la sentencia, fue que no se redactó ningún acuerdo que regulara el uso de los huevos fertilizados (véase, por ejemplo, y sin agotar, la opinión de la jueza T.  Strasberg-Cohen, en la p.  691, así como su opinión en el caso Nachmani I, en la p.  497; la opinión del juez T.  E.  Tal, en la p.  706; la opinión del juez T.  Or, en pp.  763-764; Opinión del juez D.  Dorner, en p.  717).

El punto de partida mencionado también se expresó en la literatura jurídica, que hacía referencia a la falta de consentimiento explícito de la pareja en el asunto Nachmani Respecto al destino de los óvulos fertilizados en caso de separación, dado por sentado (véase el plural: Yehezkel Margalit Determinación de la paternidad legal por consentimiento En Israel 137 (2023) (en adelante: Margalit); Nili Cohen "Consentimiento y contrato implicados en la procreación" El Libro de Gabriela Shalev - Estudios sobre la teoría de los contratos 331, 339-340 (Yehuda Adar, Aharon Barak, Effi Zemach, eds., 2021)).  De hecho, incluso mi amiga, en un artículo académico que escribió tras la sentencia en el Nachmani I, señaló que: "Una de las preguntas sobre las que el tribunal deliberaba fue: ¿Acordó la pareja Nachmani sobre el destino de los óvulos fecundados en caso de separación entre ellos? No hay disputa en que no acordaron explícitamente que el proceso de gestación subrogada continuaría de todos modos, incluso si se separaban.  Tampoco hay disputa en que no hubo un acuerdo explícito en sentido contrario." (Barak-Erez, Sobre la simetría, en pp.  212-213).
Añadiré que A nivel legal, la misma única declaración del juez Ruiseñor, sirvió como apoyo para su conclusión de que este acuerdo debía ser respetado, y falló a favor del hombre.  En otras palabras, como mucho, esto apoya En la opinión minoritaria En el asunto Nachmani También fue dictaminado por el juez Ruiseñor.  En cuanto a los jueces de la mayoría, no eligieron ignorar un acuerdo que requiere un acuerdo continuo, sino que creyeron -con razón o sin ella- que tal acuerdo no existía.

9. Este punto -que es un punto central- es la diferencia decisiva entre nuestro caso y el caso Nachmani. En contraste con la situación allí, en nuestro caso existe un consentimiento explícito de la pareja que permite a cada uno retirar su consentimiento al proceso de FIV hasta la fase de insertar los óvulos fertilizados en el útero del apelante.  Este consentimiento estaba fundamentado por escrito en una "declaración jurada" que firmaron antes de que un abogado fuera a realizar el procedimiento de fertilización.  Este acuerdo no fue impugnado en un procedimiento que tuvo lugar en los tribunales inferiores, y también es el foco del procedimiento ante nosotros.
10. Antes de centrarnos en la "declaración jurada", que es lo principal, merece la pena mencionar otro aspecto importante que distingue nuestro caso del caso Nachmani : que se refiere a las circunstancias en las que se llevó a cabo el procedimiento de fertilización. Mientras que en el caso de Nachmani, la pareja tomó la decisión consciente de traer un hijo al mundo mediante FIV, e incluso trabajó con determinación y total discreción durante años para promover este objetivo, hasta su separación, la pareja en nuestro caso nunca decidió tener un hijo juntos.  El procedimiento de fertilización fue, de hecho, impuesto a la pareja en un procedimiento de emergencia debido a la condición médica especial del apelante, y se llevó a cabo en pocos días para intentar "salvar su fertilidad" (véase: el interrogatorio del médico en la p.  13 de las actas de la audiencia del Tribunal de Distrito del 30 de octubre de 2024 (en adelante: el interrogatorio del médico)); cuando en el apogeo de la época no se mantuvo ninguna discusión entre ellos sobre las diversas situaciones que la fertilización probablemente les provocaría en el futuro.  De hecho, según el demandado, fue el mismo acuerdo, cuyas disposiciones le dejaban una oportunidad de retiro, lo que le permitió participar en el proceso de fertilización.  Volveré a este tema más adelante.
11. Para resumir este capítulo: Una vez que hay un acuerdo escrito y explícito entre las partes en nuestro caso, no existe otra base común que justifique adoptar el método de equilibrar derechos como se hizo en el caso Nachmani. Por tanto, el punto de gravedad de la decisión se traslada al examen de la declaración jurada.  Volvamos a nuestro asunto y centremos nuestra mirada en el estado y la validez de la declaración jurada.

Sobre la declaración jurada

12. La "declaración jurada" firmada por la pareja no es un detalle técnico que acompañe al procedimiento de fertilización, sino el documento fundamental sobre el que se basa todo el proceso. Como se describió, en el momento de la consulta con el médico responsable, antes de comenzar el procedimiento de fertilización, el médico entregó a la pareja un documento titulado "Declaración jurada", que fue redactado por el hospital.  La pareja debía firmar este documento ante un abogado, como condición para iniciar el proceso de fertilización.  En la declaración jurada, declararon, entre otras cosas, que eran conscientes de que, tras la inserción de los óvulos fertilizados en el útero de la mujer, no sería posible retirarse unilateralmente del acuerdo (párrafo 4 de la declaración jurada) - y lo siguiente no es en absoluto: hasta esa fecha, cada uno de ellos puede retirar su consentimiento inicial para el uso de los óvulos fertilizados; Y luego - esta opción ya no existe (este acuerdo, según el cual se requiere el consentimiento continuado de la pareja para el uso de los óvulos fertilizados, se referirá a continuación: un acuerdo de consentimiento continuado).
13. La declaración jurada es un documento legal vinculante en la relación entre los cónyuges. Su título no dicta su esencia, y su importancia jurídica se deriva de su cumplimiento de los requisitos de la Ley de Contratos para la creación de un contrato, y de la orientación de las partes reflejada en el documento.  La cuestión central es "si las partes han decidido crear obligaciones legales que otorgan derechos e impongan deberes en el ámbito del derecho" (Civil Appeal 3833/93 Levin contra Levin, IsrSC 88(2) 862, 869 (1994)).  Aunque mi colega, la jueza Barak-Erez, no disputa en realidad el estatus de la declaración jurada como contrato legal vinculante entre las partes (párrafo 81 de su opinión), según ella, "la cuestión sobre el estatus legal de este documento no es nada sencilla" (párrafo 75 de su opinión).  En mi opinión, no hay dificultad en determinar que este es un contrato vinculante.  Un examen de la declaración jurada -con las siete secciones- muestra que su interés principal es regular los aspectos legales del proceso de fertilización.  Su objetivo claro era organizar de antemano la relación entre las partes como condición establecida por el hospital para el inicio del procedimiento; Por tanto, su trabajo también se centra en la relación entre la pareja misma, y no solo en la relación entre ellos y el hospital.  Además, fue la firma de la pareja en la declaración jurada la que permitió iniciar el procedimiento, y por otro lado fue la que creó los derechos y obligaciones de la pareja.
14. De hecho, hay que admitir que la declaración jurada no está redactada de forma óptima. Es posible que, dada la gravedad de las decisiones implicadas en la FIV, hubiera sido apropiado formularla, y en particular la sección 4, que trata sobre la retirada del consentimiento, en un lenguaje más positivo y claro.  Sin embargo, no se afirma que alguna de las partes no comprendiera su contenido, y la forma en que se comportaron a nivel fáctico demuestra que lo comprendieron bien.
15. En este contexto, debe enfatizarse que no se trata de un "formulario de consentimiento" médico rutinario que se firma a posteriori en los pasillos del hospital. De acuerdo con su demanda, la pareja se llevó la declaración jurada, la firmó ante un abogado y solo después la devolvieron al hospital.  No solo eso.  Del testimonio del demandado y del testimonio del médico sobre la forma en que se comportó en tales reuniones, se sabe que el contenido del acuerdo fue explicado a la pareja, y en particular se les explicó que se requiere el consentimiento de ambos en cada etapa del procedimiento hasta la etapa de regreso (véase el interrogatorio del demandado, en las páginas 13-14 de la transcripción de la audiencia del tribunal de familia del 31 de enero de 2022 (en adelante: el interrogatorio del demandado); y el interrogatorio del médico en las páginas 13-14).  Contrariamente a la postura de mi colega, no creo que el hecho de que el texto de la declaración jurada fuera proporcionado a la pareja por el hospital, ni que lleve los emblemas del hospital o del fondo de salud, resta valor a su estatus como contrato vinculante en la relación entre los cónyuges (véase y compare: Binyamin Shmueli y Yehezkel Margalit, "El derecho a la paternidad desde la perspectiva del derecho privado: entre la ley de derechos del paciente y la ley de negligencia y contratos - compensación por retiro del consentimiento a tratamientos de fertilidad y fertilidad" Ley y Proverbios 27:1, 61 (2023)).
16. Y finalmente, las intenciones conjuntas de las partes también están bien estudiadas a nivel subjetivo, mientras que queda claro por el curso de los hechos descritos que tanto el demandado como el apelante entraron en el procedimiento de fertilización sabiendo que el acuerdo legal que se aplica a los óvulos fertilizados es un acuerdo de consentimiento continuo. Ninguno de ellos presentó una afirmación real de que su consentimiento para este acuerdo se dio sin saberlo, o que existiera un defecto en el testamento u otro defecto que afectara su validez.  Además, la propia apelante insistió ante la demandada en que el acuerdo que firmaron era un acuerdo de consentimiento continuo, mientras que en una conversación entre ambos le dijo : "Usted sabe muy bien que también firmamos un documento, esto es algo que requiere la aprobación de ambos" (conversación del 11 de octubre de 2020).  De hecho, poco después de la separación de la pareja, y una vez más antes de presentar su reclamación, la apelante se acercó al demandado y le pidió su consentimiento para usar los óvulos fecundados, con el entendimiento de que era necesario que ella los utilizara.
17. Comentaré más de lo necesario que, aunque suponga que la declaración jurada pretende ante todo regular la relación entre la pareja y la institución médica, e incluso si hay quienes dicen que no debe darse la totalidad de los asuntos como un contrato legal vinculante, debe recordarse que la declaración jurada encarna las expectativas legítimas de la pareja, y tenían derecho a apoyarse en ellas. Si no se hubiera firmado, ¿quién habría argumentado que el demandado habría estado dispuesto a participar en el proceso de fertilización como lo hizo?
18. Cabe señalar que el acuerdo contractual que subyace al procedimiento de fertilización en nuestro caso no está 'desvinculado' del derecho general, sino que se integra en un enfoque normativo más amplio, que está anclado tanto en el derecho israelí como en el derecho comparado. Así, la declaración jurada firmada por la pareja refleja en gran medida el arreglo legal elegido en el Reglamento de Salud Popular (FIV), 5747-1987, en cuanto a la relación entre la pareja y la institución médica, lo que consagra la necesidad del consentimiento informado de cada uno de los cónyuges en cada una de las etapas del proceso (véase Reglamento 14 y Reglamento 8(3) de estos Reglamentos; y lo que se estableció en el caso Nachmani , en las páginas 777-778).  Dada la importancia de las decisiones que implica la FIV, así como la posibilidad de utilizar los óvulos fecundados muchos años después del procedimiento, un acuerdo que requiera consentimiento continuo en lugar de un consentimiento único e irrevocable es un arreglo necesario y apropiado, al menos por defecto.  Se trata de un proceso matrimonial en curso, cuyo propósito es traer al niño a un mundo en el que ambos miembros de la pareja sean los padres, de ahí la necesidad de un consentimiento renovado e informado en cada etapa del proceso de fertilización.

Esta postura también fue respaldada por el informe del Comité Aloni, un comité público nombrado en 1991 para examinar la cuestión de la FIV.  El comité recomendó por unanimidad que "En ausencia del consentimiento conjunto y continuo de [la pareja], no se hará uso de óvulos fertilizados congelados", señalando que esto es cierto incluso cuando uno de los cónyuges no tiene otra forma de realizar la paternidad genética, ya que "Un hombre o una mujer no pueden ser forzados a la paternidad o maternidad en contra de su voluntad, incluso si han dado su consentimiento inicial al respecto" (Ministerio de Justicia Informe del Comité Público-Profesional para Examinar la Cuestión de la FIV 36 (1994)).

19. En este contexto, cabe señalar que la postura que exige el consentimiento continuado para el procedimiento de FIV fue adoptada en la legislación inglesa en la legislación primaria: la Ley de Fertilización y Embriología Humana, 1990, c. 37, §3, 4 y 8, sch.  3 (Reino Unido)), e incluso fue implementado por los tribunales en el caso Evans , un asunto que guarda claras similitudes con el caso que tenemos delante.  En las sentencias dictadas en el caso, incluida la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se enfatizó que un acuerdo de consentimiento continuado pretendía proteger los derechos fundamentales de las partes a la dignidad, autonomía y libertad de elección; asegurar que el proceso de parto se base en el libre y continuo albedrío; y para evitar la imposición de una relación parental a una persona contraria a los dictados de su conciencia y voluntad actuales (Evans v.  Amicus Healthcare Ltd [2003] EWHC 2161 (Fam), 962; Evans contra Amicus Healthcare Ltd [2004] EWCA Civ 727, en particular en el párrafo 110; Evans contra Reino Unido, 6339/05, Eur.  Ct.  R., 27 (2007); para una revisión de los arreglos en práctica en diferentes países, véase ibid., p.  14).  El acuerdo de consentimiento continuado, que por tanto es una norma adecuada, no permanece en nuestro caso como un mero principio abstracto; Se ancló explícitamente en una declaración jurada firmada por la pareja, y por tanto se convirtió en una obligación contractual válida.
20. La opinión de que el consentimiento explícito de los cónyuges debe tener fuerza vinculante -siempre que no contradiga la política pública- encuentra apoyo en la legislación estadounidense. Así, en una serie de sentencias dictadas en circunstancias similares, los tribunales estatales de Estados Unidos han adoptado un enfoque llamado "Enfoque Contractual".  Según este enfoque, cuando la pareja celebraba acuerdos que regulaban el destino de los óvulos fecundados que creaban, y en la medida en que el contenido de estos acuerdos no contradecía la política pública, estos deberían ser validados y aplicados (véase, por ejemplo, Kass contra Kass, 696 N.E.2d 174, 180 (N.Y.  1998) (en adelante: el caso Kassas); En el caso del matrimonio de Dahl, 194 P.3d 834, 840 (Or.    App.  2008); Roman contra Roman, 193 S.W.3d 40, 50 (Tex.  App.  2006)).  En la base de este enfoque está el concepto de que se debe animar a las parejas a concertar de antemano, con consentimiento informado, posibles escenarios antes de iniciar un procedimiento conjunto de FIV, de manera que maximice su autonomía y minimice futuras disputas; y que se debe dar un peso decisivo al deseo explícito de los partidos en unas elecciones tan profundas y transformadoras como las que están en la agenda (Kass, en la p.  180.  Para un enfoque diferente, véase In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768 (Iowa 2003).  Para más información sobre los distintos enfoques junto con el apoyo al enfoque contractual, véase, por ejemplo, Benjamin C.  Carpenter, El esperma sigue siendo barato: reconsiderando el enfoque centrado en el hombre de la ley para las disputas sobre embriones tras treinta años de jurisprudencia, 34 Yale J.L.  & Feminismo 1, 13-29 (2023)).

En un artículo entre paréntesis, señalaré que hay quienes creen que una posición que permite conceder consentimiento irrevocable a todas las etapas del proceso de fertilización es una posición contraria a la política pública.  Así, por ejemplo, en el caso de Nachmani El Presidente señaló Relámpago Porque en su opinión "Si una de las partes hubiera renunciado de antemano a la necesidad de su propio consentimiento en todas las etapas del proceso, esta renuncia habría sido una violación de la política pública.  La política pública exige que el proceso de fertilización - que es un proceso único e íntimo, cuyo fruto final es el hijo conjunto de las partes - solo nacerá por mutuo acuerdo 'hasta el final'." (p.  790 de la sentencia).  Lo mismo En el asunto Evans Énfasis Juez del Tribunal de Apelaciones, Juez Arden Porque "En mi opinión, sería contrario a la orden pública que los tribunales hicieran cumplir acuerdos para permitir el uso de material genético" (Véase también una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Massachusetts, en la que se sostuvo que Un acuerdo que obligue a una de las partes a ser padre o madre en contra de su voluntad es contrario a la política pública y es nulo y sin eficacia:A.Z.  v.  B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass.  (2000)).

21. Contrariamente a lo que se desprende de los argumentos del recurrente, el considerable peso del derecho a la paternidad no prevalece sobre los acuerdos de las partes. Aceptar esta posición implica un vacío planificado de los consentimientos de la pareja y cerrar la puerta a la capacidad de la pareja para regular de antemano sus preferencias respecto al uso de óvulos fertilizados en caso de separación u otro cambio de circunstancias.  La intervención judicial de este tipo perjudicará gravemente la autonomía de las partes para moldear sus vidas, y en particular en áreas sensibles e íntimas de la procreación y la paternidad (véase también: Margalit, pp.  113-114).  Más allá de respetar la autonomía de la pareja, interferir en sus acuerdos contractuales también dañará gravemente la certeza y estabilidad legal, la capacidad de confiar en el consentimiento de las partes, e incluso puede servir como elemento disuasorio para recurrir a procedimientos de FIV.  Esto ocurrirá, por ejemplo, si una pareja sabe que, ante la posible pérdida de capacidad reproductiva de uno de ellos, no se respetará su consentimiento explícito previo a un acuerdo de consentimiento continuado, de modo que la paternidad podrá imponerse incluso años después de la fecha de separación.
22. Y antes de concluir este capítulo, añadiré que, en mi opinión, incluso en ausencia de la "declaración jurada", y dadas las circunstancias del procedimiento de preservación de la fertilidad del apelante, no se puede considerar que el demandado haya consentido de antemano todas las etapas del proceso de fertilización hasta el nacimiento de un hijo. Como se describió, aunque fue la fertilidad de la apelante la que estaba detrás del asunto, la pareja nunca acordó realizar un procedimiento de FIV para traer un hijo al mundo.  Antes del proceso de fertilización, la pareja no consideró formar una familia, traer un hijo al mundo ni planificar la unidad familiar.  En cualquier caso, no prestaron atención al destino de los óvulos fertilizados que controlaban los diversos eventos que la vida pudiera requerirles, como la disolución de la relación.  El demandado tampoco expresó nunca su consentimiento ni su deseo de ser padre, y según él, "nunca he hablado con ella sobre los hijos" (el interrogatorio del demandado, p.  21).  Todo lo que aceptó fue fertilizar los óvulos con su esperma "para tener la opción, si y cuando nuestra relación siga existiendo" (ibid., p.  33).  El médico también declaró: "No se habló de embarazo en absoluto [...] En la reunión, hablamos sobre cómo intentar salvar su fertilidad.  Eso fue todo de lo que hablamos.  Tenemos que hablar sobre el embarazo o el parto.  Esta es una situación en la que intentamos tomar lo que aún es posible, para que quizá en el futuro se beneficie de ello" (El interrogatorio del doctor, p.  13).  La pareja, que se centró en la recuperación del apelante, no sabía qué día daría a luz y no lo mencionó para discutirlo.  El demandado cooperó con el procedimiento de preservación de la fertilidad, dejando estas cuestiones para el futuro, basándose en el acuerdo que le otorgaba el derecho a retirarse del procedimiento en cualquier momento (el interrogatorio del demandado, pp.  13-14).  En esta situación, es difícil sorprender que el demandado se viera obligado a completar el proceso de fertilización hasta el final.  No dio su consentimiento para esto.
23. Así, el punto de partida para la discusión legal es que las partes acudieron al procedimiento de fertilización sabiendo que el acuerdo legal que se aplicaba respecto a los óvulos fertilizados era un acuerdo de consentimiento continuo, y que en cualquier momento hasta que los óvulos fertilizados regresen al útero, podrán retirar su consentimiento. Por tanto, este acuerdo contractual es la base de nuestra conversación, y se requieren razones de peso para desviarse de él.

Cambio del conjunto de acuerdos

24. Según mi compañero, el conjunto de acuerdos entre los cónyuges no se agotó cuando firmaron la declaración jurada. Según ella, "la conducta del demandado en las etapas posteriores de la firma de la declaración jurada da fe de un cambio en el conjunto de acuerdos entre él y el apelante".  Este cambio, según la demanda, se refleja tanto en su decisión de aceptar la recomendación médica actual para la fertilización de los tres óvulos del apelante, como en desviarse de la original para fertilizar solo la mitad de los óvulos; El demandado animó a la apelante, después de que le informaran de la necesidad de una histerectomía, cuando él le mencionó que aún tenían la opción de utilizar los óvulos fertilizados por una madre sustituta.  A partir de esto, mi compañero concluye que el demandado ya no puede retractarse del consentimiento que dio para usar los óvulos fertilizados.
25. Quiero enfatizar desde el principio que la propia apelante no hace ninguna reclamación explícita de un cambio posterior en los acuerdos entre las partes. Su argumento principal es diferente: según ella, la conducta del demandado -que ya sabía en el momento de la fertilización que no tenía intención de dar su consentimiento para el uso de los óvulos fecundados, pero se lo ocultó- le hizo callar para que no se negara a usarlos.  Este argumento se basa en la comprensión de que, en la base del proceso de fertilización, existía un acuerdo de consentimiento continuo y no un acuerdo previo para todas las etapas del procedimiento; Y que se requiere una razón real para desviarse de este orden.  Voy a debatir este argumento a continuación.
26. De hecho, la ley reconoce la posibilidad de modificar un acuerdo mediante conductas que retrasan su conclusión, pero esto solo ocurre cuando el supuesto cambio está respaldado por pruebas suficientes que demuestren que las partes aceptaron consciente y conjuntamente dicho cambio (Civil Appeal 4059/21 Gedalya contra Israel Land Authority, párr. 26 [Nevo] (29 de agosto de 2023)).  Una jurisprudencia profunda en derecho contractual establece que "no es fácil deducir de la conducta de las partes el deseo de modificar el contrato entre ellas", y que "cuando se trata de un cambio en un contrato escrito en la forma de la conducta de las partes tardías a su conclusión, es lícito que la conducta de las partes refleje la intención de desviarse de las disposiciones del contrato", es decir, "un deseo cohesivo, una intención seria de celebrar el contrato y una decisión".  Esto es de una manera que permite establecer la conclusión de que las partes no tenían la intención de ejecutar el contrato tal y como se acordó desde el principio (Apelación Civil 4956/90 Pazgas Marketing Company en Tax Appeal contra Gazit HaDarom Ltd., IsrSC 46(4) 35, 41 (1992); Gabriela Shalev Contract Law - General Part 221 (2005) (en adelante: Shalev, Contract Law)).  Entre las pruebas utilizadas para identificar un cambio de comportamiento realizado por las partes en un contrato se encuentra la conciencia de las partes sobre ese cambio; la duración del comportamiento y si es un patrón continuo; la naturaleza del cambio y el grado de su desviación respecto al contrato escrito; el grado de inversión en la redacción del contrato original, y más (véase Shahar Lifshitz y Elad Finkelstein, "Contract and Relationships - The Case of a Change in Contract Behavior," el libro de Gabriela Shalev Iyunim Be-Contract Theory 567, 574-589 (Yehuda Adar, Aharon Barak y Effi Zemach, eds., 2021)).
27. No encontré ninguna base probatoria real para la afirmación de que la conducta del demandado en la etapa posterior a la firma de la declaración jurada indica su acuerdo de que el apelante tendría derecho a usar los óvulos fertilizados incluso sin su consentimiento; ni que tuviera la intención de desviarse de las disposiciones de la declaración jurada. Este consentimiento, que se le atribuye retroactivamente en base a su conducta, constituye un cambio material respecto a su consentimiento original y, de hecho, elimina el terreno bajo la propia declaración jurada.  Está claro que la carga de demostrar tal cambio fundamental recae sobre los hombros de la persona que lo reclama; La carga que el apelante no cumplió ni siquiera aproximadamente.  Consentimiento explícito e informado: ciertamente no hay consentimiento en nuestro caso; ni siquiera consentimiento implícito, en ausencia de cualquier prueba directa o indirecta de que el demandado renunció a la estipulación explícita que exige consentimiento continuado para el uso de los óvulos fertilizados.
28. No vi la fertilización de los tres óvulos en el esperma del demandado como una desviación del consentimiento previo entre la pareja, y mucho más del consentimiento escrito (que no era necesario en absoluto para la forma en que se llevó a cabo la fertilización). Al principio, las partes actuaron de acuerdo con las recomendaciones médicas respecto a la fertilización.  Así actuaron cuando se recomendó fertilizar la mitad de los huevos; Así actuaron cuando se recomendó fertilizar todos los huevos.  También debe recordarse que en la fase de fertilización de óvulos, las partes sabían que se esperaba otra ronda de extracción, en la que se congelarían óvulos no fecundados.  El demandado declaró: "En lo que a mí respecta, sabía que también habría huevos.  En la etapa posterior a la fertilización de estos embriones ya había comenzado otro tratamiento y el objetivo era tener óvulos propios; me sorprendió saber [...] que le suspendieron estos tratamientos y que tuvo que someterse a cirugía urgentemente" (el interrogatorio de la demandada, p.  19).  Su testimonio fue respaldado por el testimonio del médico responsable, quien señaló que se había previsto otro bombeo para diciembre de 2015, pero tras 10 días de tratamiento con inyección, el tratamiento fue suspendido por orden de sus médicos (el interrogatorio del médico, p.  11).  Por tanto, la elección de fecundar los óvulos en la primera ronda no solo no cambió el acuerdo contractual entre las partes (y debe señalarse que la propia apelante señaló que la recomendación inicial estaba sujeta al número de folículos que se recibirían, y véase el párrafo 9 de la declaración de demanda), sino que tampoco cambió la forma en que las partes veían el proceso de fertilización en su conjunto.  En cualquier caso, esta elección no expresó ningún acuerdo por parte del demandado para renunciar a su derecho a retirarse del acuerdo hasta la etapa de
29. En cuanto al estímulo de la demandada a la apelante, después de que se le informara de la necesidad de una histerectomía, cuando él le mencionó que aún tenían la opción de utilizar los óvulos fecundados a través de una madre sustituta - como mucho esto puede afectar el consentimiento de las partes respecto a la cuestión de la capacidad de usar los óvulos fertilizados, pero no he visto cómo las cuestiones mencionadas pueden cambiar el consentimiento de las partes respecto a la necesidad de que ambos cónyuges continúen el uso de los óvulos
30. Consideramos que la conducta tardía del demandado, que atestigua un cambio en su consentimiento por escrito y su renuncia al acuerdo de consentimiento en curso, no es relevante en nuestro caso. Por tanto, me centraré en abordar el argumento principal del apelante, que es la reclamación de estoppel (estoppel).  Este argumento fue la base de la opinión minoritaria en el Tribunal de Distrito, e incluso mi colega se apoya en él en su decisión.  Como explicaré, tampoco puedo aceptar este argumento.

Estoppel debido al silencio - contexto normativo

31. El principal argumento del apelante, que está en el centro de la apelación, es que la conducta del demandado consiste en fertilizar los tres óvulos de su esperma -cuando no le reveló sus dudas sobre el futuro de la relación matrimonial- establece un estoppel en su contra que le impide negarse a usarlos. En más detalle: se argumentó que del testimonio del demandado se deduce que, desde la fecha en que extrajo esperma de su cuerpo para el procedimiento de fertilización, comenzaron a surgir dudas en él sobre el futuro de la relación matrimonial; dudas que ocultó al apelante mientras creaba una 'falsa representación' sobre su estado emocional.  Sin embargo, dadas las circunstancias del caso, según la demanda, la demandada tenía la obligación legal de revelarlos a la apelante antes de que tres de sus óvulos fueran fertilizados con su esperma.  También se argumentó que, en la medida en que él había descubierto su oído en sus dudas, el apelante habría elegido otras alternativas para preservar su fertilidad, incluyendo congelar sus óvulos sin fertilizarlos con su esperma - y de este modo preserva para sí misma la posibilidad de la paternidad genética independiente de su consentimiento.  Según la apelante, el deber de divulgación impuesto a la demandada en este contexto deriva de la importancia de la decisión en cuestión, y en particular de la posibilidad de que los tres óvulos fertilizados sean su "última oportunidad" para la crianza genética.
32. En mi opinión, al igual que la opinión de los jueces mayoritarios en el Tribunal de Distrito, la reclamación de estoppel debería ser rechazada.  Así son las cosas, como se detallará más adelante, tanto a nivel legal como fáctico.
33. El estoppel que se refiere a nuestro caso es el "estoppel in pais", según el cual "una persona que haga una representación de hecho a otro será silenciada (o será impedida) de negar la corrección de la representación que hizo, si la representación se hizo con la intención de que la persona contra la que se hizo actuara de acuerdo con ella, y esa persona actuó en base a la representación y cambió su situación para peor" (Gabriela Shalev, "Promesa, Estoppel y Buena Fe" Mishpatim 16 295 (1986-1987) (en adelante: suyo, promesa, silencio y buena fe)). Este estoppel se basa en dos fundamentos principales: el primer elemento es la existencia de una 'representación' (Shalev, Promise, Estoppel and Good Faith,  296; Daniel Friedman y Nili Cohen Contracts, Vol.  1, No.  92 (2ª ed., 2018) (en adelante: Friedman y Cohen, Contracts)).  El segundo elemento es la existencia de la confianza por parte de la persona a la que se dirigió la representación.  Como todos los demás estoppels, este estoppel tiene su raíz en las "leyes de confianza", que pretenden proteger el interés de la confianza por razones de justicia, honestidad y equidad (véase: Friedman y Cohen, Contracts, en la p.  90; Shalev, Promesa, Estoppel y Buena Fe, en p.  296).

Por regla general, el elemento de presentación se forma a través de un comportamiento o expresión positiva.  Sin embargo, junto a la actuación común, hay otra actuación - y parece ser la que se afirma en nuestro caso - de "Mudo por silencio" (o mudo por defecto), en el que se une Tercer Elemento: la existencia de Deber de divulgación.  Este tipo de estoppel puede surgir cuando una parte actúa basándose en una suposición errónea, mientras que la otra parte tiene un deber de divulgación que pretende aclarar los hechos en su totalidad, pero ella, por su silencio, viola este deber.  Si se cumplen estas condiciones, y dado que la primera parte se basó en la suposición errónea y cambió su situación para peor, puede haber impedimentos que impidan que la persona "silenciosa" la niegue (Friedman y Cohen, Contratos, en la p.  92; Daniel Friedman y Elran Shapira Bar-Or Leyes del Enriquecimiento Injusto Volumen 1 245 (Tercera edición, 2015)).

34. Cabe señalar que la reclamación de 'estoppel debido a la representación' es una reclamación de 'escudo', que pretende bloquear las reclamaciones de la parte contraria y, por regla general, no sirve como una 'espada' que formule una causa de acción independiente (Shalev, Promise, Estoppel y Good Faith en p. 296; Shalev, Derecho de Contratos, en la página 120; Apelación Civil 314/07 Ron contra Bank Leumi Le-Israel Ltd., párr.  20 [Nevo] (8 de abril de 2010); y comparar con los comentarios de los jueces Tal, en pp.  705-706; Strasberg-Cohen, en las págs.  687-689; y Zamir, en la página 784 en el caso Nachmani en relación con el uso de este estoppel como causa de acción).  Es interesante señalar que incluso en las sentencias del caso Evans, en las que se rechazó la reclamación de la mujer de silenciar una promesa en un contexto similar, se señaló que este estoppel actúa como un escudo y no como una espada, y por tanto no establece una causa de acción independiente que obligue a la clínica o al cónyuge a continuar el tratamiento (para más información, véase: Mollie Cornell & Teresa Baron, La ley y ética de un enfoque de derechos de propiedad para disputas sobre embriones congelados, Estudios Jurídicos 44, 343-344 (2024)).
35. Por tanto, el estoppel se basa en tres elementos: la representación y la confianza y el deber de divulgar. Ahora me inclinaré para aclarar por qué, en mi opinión, ninguno de estos tres elementos se cumple en nuestro caso.

Deber de revelarla y violarla en silencio

36. En la base de la reclamación de estoppel se basa en la opinión de que el demandado tiene la obligación legal de revelar al apelante, antes de la fecha de fertilización de los óvulos, sus dudas sobre el futuro de la relación matrimonial. Como también mencionó mi colega, en la jurisprudencia coherente, este tribunal se ha abstenido de imponer obligaciones legales -y en particular deberes de divulgación- dentro del marco de la relación íntima y emocional entre cónyuges, y esto está desvinculado de la posible existencia de tales obligaciones a nivel moral o social.  Así, se consideró, entre otras cosas, que no debía existir obligación legal de divulgar información relacionada con la orientación sexual o el grado de compromiso religioso (en Tax Appeal 5827/19 Anonymous v.  Anonymous [Nevo] (16 de agosto de 2021) (en adelante: en Tax Appeal 5827/19)); que no debe reconocerse una obligación legal que obligue a una mujer a revelar a su cónyuge que el hijo nacido de ella no es su hijo biológico (caso de fraude de paternidad); y que las parejas no deberían estar obligadas a revelarse mutuamente sobre las relaciones matrimoniales que tuvieron en el pasado (en Tax Appeal 7939/17 Anonymous v.  Anonymous [Nevo] (9 de noviembre de 2017); y véase también: Civil Appeal 1581/92 Valentin v.  Valentin, IsrSC 49(3) 441, 455 (1995) (en adelante: El asunto de San Valentín)).
    • En el núcleo de estas sentencias había motivos para la política legal, la mayoría de los cuales también son relevantes para nuestro caso. Así, por ejemplo, y sin agotarlo, se aclaró que la imposición de tal deber de divulgación -que implica que el juicio entre en el mundo más personal e íntimo de la pareja- puede violar gravemente su privacidad y su derecho a la autonomía (En una apelación fiscal 5827/19, en los párrafos 53-54 de la opinión del juez   Willner; Véase también Apelación Civil 8489/12 Anónimo vs.  Anónimo, párrafo 8 de la opinión del juez Y.  Amit [Nevo] (29.10.2013)); que existe una dificultad inherente para localizar el momento en que comienza un tratado de ocultación y no revelación, y para determinar al "culpable" en él; Una dificultad que normalmente requiere un meticuloso y artificial "desmantelamiento de la relación matrimonial", mientras penetra en lo más profundo del alma de la pareja ( Estafa de paternidad, en el párrafo 24 de la opinión del juez Willner; Interés Valentine, en la p.  457); y que las herramientas legales no están adaptadas para tratar asuntos profundamente arraigados en el ámbito familiar y emocional :( Estafa de paternidad, en el párrafo 12 de mi opinión; Apelación Civil 5258/98 Anónimo vs.  Anónimo, IsrSC 58(6) 209, 228-229 (opinión minoritaria del juez Rivlin) (2004)).
37. Por razones similares, opino que, por regla general, una persona no debería estar sujeta a la obligación legal de revelar a su cónyuge que está siendo debatida sobre el futuro de la relación matrimonial, incluso en el momento de realizar un procedimiento de FIV. Una gran dificultad para imponer tal obligación radica en la propia posibilidad de demostrar la existencia de dudas internas, algo que requiere rastrear los sentimientos ocultos de una persona, que por naturaleza no pueden ser examinados ni medidos.  Aunque se demuestre que las dudas y dudas surgieron en un momento determinado, son emociones que cambian y son dinámicas por naturaleza; Y no es imposible que poco después haya una inversión de corazones.  En cualquier caso, surgen preguntas: ¿Cuál es el nivel de deliberación necesario para imponer un deber de divulgación? ¿Se requiere que el demandado se sienta "al borde de" una separación real, o basta con que la idea de la separación haya cruzado por su mente? ¿Y quién puede garantizar que esta reflexión en su corazón no sea resultado del comportamiento o dudas de la otra pareja? Está claro, entonces, que estas son cosas que "no tienen medida".  A esto se suma otra consideración: la negativa de una persona a compartir sus dudas con su pareja puede deberse al miedo de que la revelación del asunto se convierta en una profecía cumplida en sí misma - y que en realidad conduzca al colapso de la relación, no a favor de la voluntad de la pareja ni en beneficio de la pareja.  La imposición de un deber de divulgación en estas circunstancias puede exigir un precio a la unidad familiar incluso antes de que la duda sea cierta (comparar: el asunto del fraude de paternidad, en el párrafo 10 de mi opinión).
38. Por encima de todo esto está la preocupación de que el reconocimiento del deber legal de divulgación en situaciones en las que se atribuya al otro cónyuge un "cambio de situación a peor" pueda conducir a consecuencias problemáticas y amplias. Si se determina que la falta de revelar dudas emocionales o reservas no formadas puede dar lugar a responsabilidad legal, no es imposible que se planteen reclamaciones similares en relación con una larga lista de decisiones importantes de la vida -matrimonio, tener un hijo, comprar una propiedad importante o cambiar el curso de la vida- en todas las cuales, en retrospectiva, uno de los cónyuges puede alegar en retrospectiva que ha cambiado su situación para peor basándose en una idea errónea sobre la profundidad del compromiso y la estabilidad de la relación matrimonial.  Este resultado ampliará los límites del derecho a un ámbito en el que es difícil actuar con herramientas normativas precisas y, lo más importante, puede introducir consideraciones ajenas a la relación emocional-matrimonial, para evitar obligaciones legales.  De este modo, la ley penetrará en el santo de los santos de las relaciones matrimoniales y caerá bajo la supervisión retrospectiva del donante de estas relaciones, en toda su complejidad emocional y humana.
39. Compañero juez Barak-Erez es consciente de este miedo al "juicio" sobre las relaciones emocionales e interpersonales, pero según ella "Cuando nos enfrentamos al consentimiento matrimonial, también existen aspectos formales", "El aspecto legal ya está presente y es inevitable" (párrafo 92 de su opinión). En cuanto a mí, me cuesta ver cómo este razonamiento disipa la preocupación mencionada.  Además, otros casos tratados en la jurisprudencia -incluidos aquellos que conllevaban consecuencias jurídicas claras- no llevaron al tribunal a reconocer obligaciones de divulgación de este tipo (véase, por ejemplo, el Estafa de paternidad).  En mi opinión, el reconocimiento del deber de divulgación que trata las dudas internas y dudas en el corazón de una relación matrimonial implica la penetración de la ley en áreas que claramente no existen; Y no es deseable.
40. Más allá de estas razones de la póliza, opino que ni siquiera las circunstancias concretas del caso concreto justifican la imposición de un deber de divulgación. Es imposible ignorar las circunstancias excepcionales en las que se encontró la pareja.  En ese momento, la apelante estaba atravesando una difícil lucha médica por su salud y se esperaba que la demandada, como su cónyuge, permaneciera a su lado y la apoyara.  En estas circunstancias, es dudoso que un cónyuge razonable hubiera visto esos momentos de angustia y dificultad como un momento apropiado para compartir sus pensamientos con su cónyuge enfermo, sin temor a que su participación en ese momento pudiera cargarla y agravar su condición.  Estas circunstancias especiales ilustran la dificultad inherente a imponer un deber legal de divulgación: ¿debería este deber superar lo obvio: la necesidad de apoyar y animar al cónyuge que lucha por su bienestar y salud?
41. En el mismo contexto, no es superfluo enfatizar el apreciante periodo en el que ocurrieron los hechos. Desde el momento en que la pareja se reunió con el médico responsable hasta que se extrajo el esperma y se fecundaron los óvulos, solo pasaron 11 días; Y desde el momento en que se firma la declaración jurada hasta que los óvulos se fertilizan, solo seis días.  Y, lo más importante, entre la fecha de extracción del esperma -cuando el demandado empezó a tener dudas- y la decisión de fecundar los óvulos, transcurrió un periodo de solo un día o incluso unas pocas  Se pidió a la pareja que viniera con esperma fresco el día de la extracción, y los óvulos fueron fecundados inmediatamente después.  En estas circunstancias, incluso sin tener en cuenta el delicado contexto médico, que claramente dificultaba sacar la luz en ese momento, no está nada claro si el demandado tenía una posibilidad práctica de compartir con el apelante lo que creía que era la fecha de fertilización, y mucho menos tiempo suficiente para procesar sus pensamientos y considerar los asuntos en profundidad.  En cualquier caso, para atribuir su obligación de guardar silencio, una determinación en principio sobre el deber de divulgación no es suficiente; Además, se requiere determinar que tiene el deber de divulgar inmediatamente al despertar las dudas, una determinación que ya es difícil en sí misma.
42. Es posible que, debido a la dificultad inherente a dicho plazo, el abogado de la apelante intentara argumentar que incluso un descubrimiento posterior -tras la fertilización y antes de la cirugía para extirpar el útero y el ovario- podría haber ayudado a la apelante, ya que en ese momento podría haber insistido en realizar otra ronda de extracción de óvulos a pesar de las recomendaciones médicas dadas según las cuales esto pondría en peligro su salud. Sin embargo, esta afirmación no ha sido probada desde un punto de vista fáctico, y no hay nada en lo que apoyarse.  De hecho, ocurre lo contrario: cuando al médico que le asistió en el interrogatorio se le preguntó si se podía permitir que el apelante continuara con el tratamiento de la extracción de óvulos a pesar de una recomendación médica tan contraria, respondió a Rachel: "No podemos, el lema es no poner en peligro la vida de la mujer.  Esto es lo primero y más importante.  Incluso cuando pide algo que realmente la pone en peligro y un especialista nos dice que es peligroso para ella y que no lo hagamos, eso es todo.  No se hizo" (el interrogatorio del doctor, p.  11).
43. El argumento de la apelante de que surgió un deber de divulgación que fue incumplido por el silencio de la demandada se ancló en la importancia de la decisión de fertilizar sus tres óvulos con el esperma de la demandada, teniendo en cuenta la posibilidad de que esta fuera su "última oportunidad" para la paternidad genética. Se argumentó que, conociendo la importancia de la decisión, la demandada debería haber puesto a la apelante en sus preguntas, de una manera que le permitiera examinar alternativas adicionales en lugar de la fertilización de los óvulos.  Como se aclarará más adelante, un examen de las pruebas muestra que en el momento en que los óvulos fueron fertilizados, el demandado, ni siquiera el apelante, tenía conocimiento de la importancia dramática que se atribuiría retroactivamente al proceso, y en particular no se sabía que esta era la "última oportunidad" para la crianza genética.
44. Como ya se ha señalado, la recomendación inicial dada a la pareja durante la consulta con el médico fue fertilizar la mitad de los óvulos y congelar la mitad sin fertilizarlos. Cuando los resultados de la primera ronda de extracción quedaron claros -solo tres óvulos sanos- se decidió, por recomendación del personal médico, fertilizar todos.  Sin embargo, a partir de ese momento, el apelante estaba destinado a someterse a otra ronda de extracción de óvulos; y de acuerdo con la recomendación inicial, se asumía que en el marco de este curso se congelarían óvulos adicionales sin fertilizarlos.  Así, el demandado reiteró en su testimonio que "estaba claro que tras la fecundación de estos embriones la siguiente etapa era hacer óvulos, esto es lo que yo sabía y esto es lo que [el apelante] sabía" (el interrogatorio del demandado, en la p.  34; y véase también allí, en la p.  39).
    • De hecho, el apelante comenzó otra ronda de succión e incluso alcanzó una fase avanzada en el tratamiento hormonal requerido para este propósito. Sin embargo, cerca de la fecha de la extracción de bombeo, su estado médico empeoró que impidió completar el procedimiento.  Este desarrollo -aunque fue posible de acuerdo con la condición médica del apelante- no era previsible ni por el personal médico ni por las partes.  Contrariamente a mi determinación social según la cual "La esperanza de las partes de que se extraigan más óvulos del cuerpo del apelante - En su momento era bastante débil."; El especialista en fertilidad declaró que la segunda ronda transcurrió bien e incluso añadió "Éramos muy cercanos y está grabado y documentado" (El interrogatorio del doctor, en p.  11).  La pareja tampoco se expresó en sus interrogatorios de manera que indicara que anticipaban la posibilidad de frustrar la segunda ronda de extracción o el deterioro médico que se produjo (y véase la sorpresa del demandado en esto, en la p.  19 de su interrogatorio).  Sin embargo, el médico responsable declaró que, debido a las circunstancias médicas, existía la posibilidad de que no pudieran recuperar más óvulos tras la primera ronda de extracción.  Sin embargo, no se probó que las declaraciones se comunicaran a la pareja ni que el demandado pudiera haber predicho el desarrollo médico que eventualmente ocurriría.  Intentar afirmar lo contrario es, en gran medida, "sabiduría en retrospectiva".
45. De hecho, ni las partes -ni el demandado ni el apelante- vieron en tiempo real la decisión de fecundar los tres huevos como una decisión fatídica. dado que el demandado no consideró oportuno exponer sus consideraciones en ese momento; De manera similar, el apelante no se detuvo a discutir con él, pasando a la decisión y al destino de la relación matrimonial.  La experiencia de vida demuestra que incluso una relación matrimonial fuerte y beneficiosa puede desmoronarse.  Imponer plena "responsabilidad" por no haber celebrado una discusión sobre el futuro de la relación matrimonial en esa etapa -en la medida en que fue tan fatídica- es un pecado tanto para el demandado, como para el curso de los acontecimientos que se han descubierto de los testimonios.
46. También debe enfatizarse en este contexto que, contrariamente a lo que insinúan los argumentos del apelante, el demandado no tenía conocimiento cierto en el momento relevante de que no continuaría cooperando con el proceso de fertilización. El demandado señaló en su declaración jurada y en sus interrogatorios que, desde la fecha de la extracción del esperma, sentía que la relación matrimonial entre él y el apelante estaba "socavada", y que también sentía confusión y vergüenza, así como dudas sobre la conveniencia de su decisión de participar en el proceso de fertilización (véase el interrogatorio del demandado, p.  40).  Sin embargo, no dijo -y ni siquiera se desprende de las pruebas- que ya en ese momento sabía, ciertamente no sabía con certeza, que tenía la intención de separarse del apelante; Aún más, no hay indicios de que en esta etapa ya haya tomado la decisión en su corazón de negarse a usar los óvulos fertilizados.  Al contrario: el demandado, a quien se le preguntó repetidamente sobre esto en sus interrogatorios, enfatizó que "en ese momento no sabía que no quería seguir viviendo con ella, seguíamos siendo pareja e intentamos entendernos" (interrogatorio del demandado, p.  33).  También señaló que participó en el proceso de fertilización "con el objetivo de tener la opción [de tener hijos], si y cuando nuestra relación continúe y exista" (ibid.; véase también p.  13); y rechazó la afirmación de que incluso entonces tenía intención de rechazar el uso de los óvulos fertilizados, señalando que veía la posibilidad de que aceptara esto "si nuestra relación continuara y todo fuera bueno y hermoso, y quisiéramos vivir juntos" (ibid.), en la p.  39).  Estas declaraciones reflejan claramente que en ese momento el demandado vio un posible horizonte para la relación matrimonial y creía que era posible que ambos persistieran en la relación y tuvieran hijos a través de los óvulos fertilizados.
47. La decisión de disolver la relación matrimonial maduró para el demandado solo en una etapa posterior, más de ocho meses después de la fecha de extracción del esperma. Incluso después de la separación, cuando el apelante pidió a la demandada que firmara un "documento de consentimiento para el uso de los óvulos fecundados", no rechazó su solicitud en el lugar, sino que respondió que tendría que consultar el asunto, a su debido tiempo, con su futura pareja.  De hecho, esto fue lo que hizo: unos años después, cuando el apelante se le acercó con una petición repetida, consultó con su esposa - y solo después respondió negativamente.  En otras palabras, no solo el demandado no sabía con certeza en el momento de la extracción de esperma que estaba a punto de separarse; Sin embargo, ni siquiera sabía -y esto es lo principal- que tenía la intención de negar que el apelante utilizara los óvulos fecundados en el futuro.
48. Un intento de concluir de otra manera -como si el demandado ya conociera la importancia de la decisión en el momento de la fertilización de los óvulos, y también supiera que deseaba terminar la relación matrimonial y negarse a usar los óvulos- es incompatible con la secuencia cronológica de los acontecimientos y su naturaleza urgente, y pretende descifrar en retrospectiva secretos del corazón que es dudoso que fueran completamente claros incluso para el propio demandado (comparar: en Tax Appeal 5827/19, en el párrafo 54). En estas circunstancias, su conducta no debe considerarse como una creación de una falsa 'representación'.

Dependencia

49. La evidencia descrita anteriormente también niega la existencia del elemento de confianza. Como ya se ha descrito, está claro por la conducta de la apelante que en tiempo real no creía que la decisión de fecundar los óvulos fuera una decisión que cambiara la realidad, especialmente en el contexto de la esperada ronda adicional de extracción.  Por tanto, su decisión de fertilizar los óvulos no se basó en su dependencia de ninguna tergiversación presentada por el demandado, sino en el conjunto de riesgos y posibilidades subyacentes al procedimiento de preservación de la fertilidad.  Por tanto, congelar óvulos fertilizados conlleva el riesgo de que la pareja no dé su consentimiento para usarlos en el futuro, ya sea por separación o por cualquier otra razón.  Por otro lado, congelar óvulos no fecundados no está exento de riesgos, debido a las menores probabilidades de supervivencia de los óvulos (según la investigación del médico, las probabilidades de supervivencia de los óvulos fertilizados oscilan entre el 30% y el 40%, mientras que las de los huevos no fertilizados son aún menores); El interrogatorio del doctor, en la p.  13).

Según el testimonio de todos los implicados en nuestro caso, el médico responsable da gran importancia a este dilema.  Por tanto, la apelante estaba obligada a gestionar sus posibilidades y riesgos, y su decisión de fecundar los óvulos no se basaba en la suposición de que "ella es inmune para siempre" y que el consentimiento de la demandada estaba garantizado para ella para siempre, sino más bien en el deseo de aumentar sus posibilidades de ser madre.  La lógica de esta elección es comprensible.  El problema es que, una vez que el riesgo se ha materializado y el demandado se niega tras su separación a permitir el uso de los óvulos fertilizados en su esperma, esto no establece, con toda la tristeza que implica, una causa legal para que el apelante le obligue a tener la paternidad en contra de su voluntad.