(2) La cuestión debe abordarse sobre si se le da al hombre la oportunidad de retractarse y, de ser así, en qué momento (siempre que no sea la etapa posterior del retorno de los embriones).
(3) Debe abordarse la cuestión de qué se hará con el material genético común en caso de que una de las partes se retire del acuerdo o una de las partes muera en el acuerdo. La validez de cualquier acuerdo que se determine estará sujeta a cualquier ley.
(4) La madre debe declarar que no es una 'madre portadora' según el significado de la Ley de Acuerdos de Porte de Embriones (Aprobación del Acuerdo y Estado del Recién Nacido), 5757-1996.
(5) Ambas partes deben declarar que el acuerdo no se celebra a cambio de contraprestación monetaria u otra contraprestación, ni por un hombre ni por una mujer, y que lo celebran por voluntad propia.
(6) Ambas partes declaran que no están casadas con otros cónyuges."
La carta no incluía una propuesta de redacción específica, sino que solo requería aspectos que debían regularse dentro del marco del acuerdo entre las partes. Estos son también los aspectos que se mencionaron principalmente en la redacción de la declaración jurada firmada por las partes que nos precedieron.
- Cabe señalar también que en 2007, la Circular nº 20/07 del Director General del Ministerio de Salud "Normas relativas a la gestión de un banco de esperma y directrices para la inseminación artificial" (8 de noviembre de 2007) (en adelante: Circular de CEO 20/07). La sección 31 de esta circular, titulada "Trato a parejas que no están en una relación matrimonial con el propósito de tener una descendencia conjunta", trata sobre la crianza conjunta y establece lo siguiente:
"Realizar operaciones de fertilidad en una mujer a partir del esperma de un hombre que no es su pareja, que desea tener un hijo por coparentalidad, sin relación matrimonial, depende de la existencia de un acuerdo entre las partes."
Posteriormente, la cláusula enumera detalles que el acuerdo debería incluir, que son esencialmente similares a los mencionados en la carta de 2001. Esto incluye "abordar la cuestión de la posibilidad de que las partes del acuerdo los retiren y el uso del material genético en este caso."
- Según la afirmación, Sección 31 Lo mencionado llevó al Centro Médico Soroka a presentar la declaración jurada a las partes ante nosotros para su firma, una exigencia que se les dirigió al no estar casados. La propia declaración jurada, hemos sabido, fue redactada por el Centro Médico Soroka de acuerdo con las instrucciones de la Sección 31, y no refleja necesariamente una redacción uniforme que se practicara o practicara en varios centros médicos. Cabe señalar que, según el abogado del Centro Médico Soroka, mientras tanto la redacción de la declaración jurada ha cambiado y ahora se requiere la firma (u otra versión de la misma) incluso para las parejas casadas.
- Cabe señalar que la directiva de 2001, así como el artículo 31 de la Circular 20/07 del Director General, regulan la emisión de Crianza conjunta para no cónyuges. De hecho, el modelo de coparentalidad está generalmente pensado para quienes no tienen relación pero están interesados en tener un hijo juntos. Esta es una situación diferente a la de las parejas que recurren a procedimientos de FIV debido a las dificultades para producir descendencia de la "manera natural". En este contexto, es fácil entender que el formato conocido como "crianza conjunta" no está completamente adaptado a parejas no casadas que enfrentan problemas de fertilidad, como ocurrieron el Solicitante y el Demandado durante el periodo correspondiente. Sin embargo, en la práctica, parece que el Ministerio de Sanidad, y en consecuencia también los centros médicos que operaban bajo su supervisión, como Soroka, no distinguían entre ambas situaciones.
- Cabe señalar que, incluso después de los acontecimientos que dieron lugar al procedimiento actual, hubo ciertos desarrollos en los procedimientos que rigen el asunto. Estos no se aplican directamente a nuestro caso, pero es recomendable presentarlos brevemente para comprender mejor el asunto en su conjunto. El 14 de diciembre de 2017, el Asesor Jurídico del Ministerio de Sanidad publicó una directiva adicional sobre el tema de la "Inseminación o fertilización de óvulos a partir del esperma de un hombre conocido que no sea la pareja del paciente." En esta directiva, se enfatizó que la ley israelí reconoce solo dos opciones para la inseminación o fertilización de óvulos: el uso del esperma de una persona conocida que será el padre de un recién nacido, y el uso de una donación anónima de esperma de un banco de esperma. Esta directiva reiteraba los puntos principales de la carta de 2001, señalando que el hombre y la mujer debían presentar a las unidades de FIV una declaración jurada con referencia a los puntos mencionados anteriormente. Cabe señalar que la redacción de la directiva posterior era ligeramente diferente. Mientras que en 2001 se refería a la firma de un "acuerdo", en 2017 se refería a la firma de una "declaración jurada". En cualquier caso, la directiva posterior aclaró además que "debe señalarse que la pareja se refiere a los puntos mencionados en la declaración jurada y no solo 'copiar y pegar' la redacción... Esto es importante para evitar malentendidos y futuros conflictos sobre el destino del material genético y el estado del niño que nacerá."
- Aunque esto supera el plazo relevante para los acontecimientos que tenemos ante nosotros, cabe destacar que en 2024 el Ministerio de Sanidad publicó dos circulares adicionales que regulaban la emisión de la FIV desde diferentes direcciones. Circular de la División Médica del Ministerio de Salud nº 11/2024 "Criterios para las Unidades de FIV (HG, FIV)" instruye en la sección 7.1.1. "Se debería recomendar que los pacientes que no sean hombre y mujer registrados como casados preparen un acuerdo de crianza conjunta, que aborde, entre otras cosas, la cuestión de qué se hará con el material genético en caso de que una de las partes se retire del acuerdo." La circular también incluye en su Apéndice 5 el texto de la "Declaración Jurada de Intención Conjunta de Paternidad". Sin embargo, la redacción no incluye ninguna referencia explícita a cuestiones de consentimiento ni situaciones de separación. Además, la Circular de la División Médica nº 12/2024 del Ministerio de Salud "Directrices para Unidades de FIV (FIV) sobre el tratamiento de óvulos fertilizados" trata sobre el tratamiento de óvulos fecundados al final de su periodo de congelación, y requiere el consentimiento previo de las partes en este sentido. En este sentido, no hay un impacto directo en la disputa en este caso.
- El resultado es que, de acuerdo con la situación legal actual, las parejas que comienzan juntas el proceso de FIV no reciben ninguna instrucción de los organismos institucionales para alcanzar un acuerdo formal entre ellas respecto a situaciones como la que se encuentran las partes que tenemos delante. Teniendo en cuenta la experiencia acumulada en las últimas décadas, merece la pena considerarlo. En cualquier caso, en el caso que tenemos delante, debemos decidir según lo que es, y no según la nada. En resumen, como hemos visto, la ley que se aplica a un procedimiento de FIV para parejas se basa en un acuerdo entre las partes, que también debe incluir la posibilidad de que alguna de ellas quiera retirarla más adelante. Sin embargo, no existe una regulación inequívoca en la ley respecto a un caso en el que no lo hicieron.
El litigio hasta ahora
- Como se detallará más adelante, el litigio entre las partes lleva aproximadamente cinco años en curso, después de que comenzara con una demanda presentada ante el Tribunal de Familia. Las posturas de las partes son tajantes y opuestas: la demandante opina que debería poder usar los óvulos fertilizados, mientras que el demandado se opone firmemente a esto. En esta etapa, pasaré a la presentación detallada de los litigios en los tribunales anteriores.
Tribunal de Familia
- El origen del litigio es una reclamación presentada por el Demandante el 22 de noviembre de 2020 en el Tribunal de Familia de Be'er Sheva (Bolsa familiar 52163-11-20) [Nevo]. El remedio buscado en la demanda fue instruir al Centro Médico Soroka para que le permitiera usar los embriones congelados para el embarazo que se lograría mediante un procedimiento de gestación subrogada. Junto a la demanda, se presentó una solicitud de una orden judicial temporal para instruir al Centro Médico Soroka a no destruir los embriones congelados, dado que se esperaba que el periodo de congelación finalizara el 25 de noviembre de 2020. En su demanda, la demandante alegó que, debido a su condición médica, los embriones congelados compartidos por ella y la demandada son la única oportunidad que le queda para realizar su aspiración de ser madre genética. El Demandante subrayó además el alto estatus del derecho al orden al referirse a las sentencias de este Tribunal, y en particular a la Nachmani Y al grano Donación de esperma. A nivel fáctico, la Demandante alegó que ella y el Demandado llevaron una vida matrimonial para formar una familia, que él la acompañó en el afrontamiento de su condición médica e incluso que participó en los tratamientos de fertilidad. La demandante además afirmó que, cuando informó al demandado de que tendría que someterse a una histerectomía, él le dijo que podrían utilizar sus embriones congelados mediante un procedimiento de subrogación. La Demandante argumentó que se apoyó en el consentimiento y apoyo del Demandado para su plan conjunto, incluyendo la posibilidad de utilizar el proceso de gestación subrogada para este fin, como discutieron en esa conversación. Finalmente, el solicitante señaló el gran sufrimiento que supuso el procedimiento de preservación de la fertilidad que se llevó a cabo y el hecho de que ella puso en peligro su vida por él.
- Ese mismo día, el Tribunal de Familia emitió una orden judicial temporal estableciendo que los embriones no serían destruidos hasta que se tomara otra decisión, y ordenó a los demandados responder a esta solicitud (el juez El Senior Rabino Etdegi-Priante). El 25 de noviembre de 2020, el Centro Médico Soroka anunció que, mientras no se tome otra decisión, continuará reteniendo los embriones congelados. Al día siguiente, el estado anunció que no se oponía a una orden que prohibía al Centro Médico Soroka destruir los óvulos fertilizados de la solicitante que poseía.
- El 6 de diciembre de 2020, el demandado presentó una moción para desestimar la reclamación in limine y cancelar la orden judicial temporal. En esencia, el demandado insistió en su objeción al uso de embriones congelados mediante gestación subrogada. Afirmó que en la declaración jurada se indicaba explícitamente que los embriones congelados estaban destinados a ser insertados en el útero del solicitante y no a otra madre subrogada. Añadió que la Ley de Subrogación exige consentimiento informado en todas las etapas del proceso y en la relación con la madre subrogada, e incluso la Circular 20/07 del Director General exige el consentimiento de los implicados, indicando que dicho consentimiento no existe. El demandado subrayó además que el consentimiento, en la medida en que se concedió, se limitaba únicamente a la inserción de los fetos en el útero del solicitante y no a su inserción en una madre portadora. El demandado argumentó además que el interés de las partes aquí es diferente de las circunstancias discutidas en la Nachmani, entre otras cosas, en vista de que no estaban casados, así como de que la Ley de Subrogación no estaba en vigor en absoluto en las fechas relevantes de la Nachmani. También se argumentó que la Enmienda nº 2 a la Ley de Subrogación, que permite a una mujer ser madre soltera a través de una madre subrogada, fue promulgada después de la firma de la declaración jurada, y por tanto no debería aplicarse retroactivamente. En cualquier caso, el demandado argumenta que el artículo 31 de la Circular 20/07 del Director General permite tratamientos de fertilidad para quienes no mantienen una relación matrimonial sujetos a un acuerdo de crianza conjunta entre ellos, obligaciones mutuas hacia los hijos y la promesa de que ninguno de ellos está casado con otro, lo cual no ocurre en este caso.
- Tanto el solicitante (en la respuesta del 30 de diciembre de 2020) como el Estado (en la respuesta del 7 de febrero de 2021) objetaron la desestimación de la reclamación in limine. En su respuesta, el Estado aclaró que las disputas fácticas entre las partes son sustanciales y requieren una investigación exhaustiva y exhaustiva antes de formular la posición del Estado. Posteriormente, el 14 de febrero de 2021, el Tribunal de Familia celebró una audiencia sobre el procedimiento, al final de la cual ordenó que el caso se fijara para una audiencia probatoria.
- Entre yo, la declaración de defensa en nombre del demandado se presentó el 1 de febrero de 2021, en la que reiteró los puntos principales de sus argumentos. El demandado insistió en que su consentimiento se dio únicamente en relación con la fertilización de los óvulos y subrayó que, en vista de la redacción de la declaración jurada, se negaba expresamente la posibilidad de insertar los embriones congelados en la gestante. Además, el solicitante alegó que la declaración jurada permite a cada una de las partes retirar los procedimientos de fertilidad hasta la etapa de devolver los embriones al útero. El demandado incluso negó algunas de las afirmaciones fácticas del solicitante, incluyendo la afirmación de que nunca había dado su consentimiento al proceso de gestación subrogada y no había prometido nada al respecto. El demandado enfatizó además que su consentimiento para fertilizar los óvulos se dio en condiciones de presión, vergüenza y confusión, sin que él pensara profundamente. El demandado añadió que, en la práctica, durante todo el periodo de los tratamientos médicos, se distanció de la solicitante y buscó el momento adecuado para separarse de ella.
- El 9 de mayo de 2021 se presentó una declaración jurada como testigo principal en nombre del Demandante, y el 5 de julio de 2021 se presentó una declaración jurada de testigo principal en nombre del Demandado. En enero de 2022 se celebraron audiencias durante las cuales el Solicitante y el Demandado testificaron, y posteriormente se presentaron resúmenes en su nombre. Antes de la presentación de los resúmenes en nombre del estado, el 6 de julio de 2023, se presentó una propuesta en su nombre para celebrar una reunión de mediación con el vicepresidente (retirado) Rubinstein, y se respondió afirmativamente. Sin embargo, el 24 de agosto de 2023, el estado actualizó que la mediación no había tenido éxito.
- Finalmente, los resúmenes del estado se presentaron el 19 de noviembre de 2023, en los que el Fiscal General presentó un esquema legal sobre el caso en cuestión. La Fiscal General dejó claro en su posición que no expresaría una opinión respecto a los hechos del caso. Al mismo tiempo, añadió que si se dicta un fallo a favor del solicitante, es posible proponer un esquema que le permita realizar un proceso de gestación subrogada como madre soltera, rompiendo al mismo tiempo el vínculo parental del demandado. Según el esquema propuesto, la solicitante firmará un acuerdo de subrogación como "madre soltera con intención inicial" y, tras el parto, se emitirá una orden de parentalidad, tras la cual la relación entre la madre subrogada y el demandado se romperá con el bebé que nacerá. Posteriormente, se determinará la paternidad única del solicitante. Debido a la complejidad de los hechos del caso, el Fiscal General propuso dividir el proceso de gestación subrogada en tres fases, cada una de las cuales examinaría por separado el cumplimiento de las condiciones de la Ley de Subrogación. La etapa de fertilización - En esta etapa, el solicitante y el demandado eran cónyuges que proporcionaron su material genético con el objetivo de convertirse en padres conjuntos. En este contexto, se señaló que el Tribunal de Familia debe determinar si, en el momento de la fertilización de los óvulos, el demandado accedió a donar su esperma con la intención de actuar como padre o madre del niño que va a nacer (de lo contrario, se trata de una donación de esperma de un donante conocido mientras se rompe la relación de paternidad, un procedimiento que no está reconocido en Israel). Además, debe determinarse que en esta fase el demandado no se opuso, o al menos era indiferente a la posibilidad de que el procedimiento también pudiera realizarse mediante gestación subrogada. La fase de firma de un acuerdo de gestación subrogada - En esta etapa, el Demandante y el Demandado ya no son cónyuges y el Demandado no está interesado en actuar como progenitor del niño que va a nacer. Por lo tanto, se propone considerar a la solicitante en esta etapa como una "madre soltera con intención inicial" interesada en utilizar sus óvulos fertilizados a través de una madre portadora, de modo que el demandado no tenga que firmar el acuerdo de gestación subrogada. Sin embargo, el origen del esperma será llevado a conocimiento del comité para la aprobación de los acuerdos de portación del embrión y de la madre subrogada. La etapa posparto - Dado que el demandado no será firmante del acuerdo de gestación subrogada como "progenitor intencional", se propone que la orden de crianza se entregue únicamente al solicitante y determine su exclusividad de paternidad. De este modo, la relación parental se romperá tanto en relación con la madre subrogada como con el demandado.
- El 6 de marzo de 2024, el Tribunal de Familia aceptó la reclamación y permitió al solicitante utilizar los embriones congelados mediante un procedimiento de subrogación (Vicepresidente El rabino Kulder Ayash). El Tribunal de Familia señaló el choque entre el derecho del Demandante a ser padre o madre de un hijo genético y el derecho del Demandado a no ser padre de hijos nacidos de los embriones que creó con el Demandante, y dictaminó que esto era un choque entre derechos que no tienen el mismo peso. Más concretamente, se sostuvo que en nuestro caso, por un lado, el núcleo del derecho del Solicitante -la propia capacidad de ejercer la paternidad genética- y, por otro, la periferia del derecho del Demandado, que no se opone en principio a la paternidad. El Tribunal de Familia dictaminó además que el Demandado dio su consentimiento para que la Demandante se convirtiera en madre a través de los embriones conjuntos, por lo que la disputa se centra únicamente en la forma en que se utilizarán, es decir, en la cuestión de la gestación subrogada.
- En este contexto, el Tribunal de Familia examinó los acuerdos de las partes, tal y como se expresa en la declaración jurada (referida en la sentencia como el "acuerdo especial"). Mientras tanto, se determinó que existe un vacío entre la cláusula 3 de la declaración jurada, que indica que los embriones que se crearán están destinados a ser insertados en el útero del solicitante y no para una gestante subrogada, y la cláusula 6, en la que la demandada aceptó que la solicitante usaría los embriones por su cuenta. El Tribunal de Familia también encontró una discrepancia entre la mencionada sección 3 y la sección 7, que otorgan mutuamente a cada una de las partes la autoridad para elegir el método de tratamiento del material genético en caso de desaparición o fallecimiento de la otra. El Tribunal de Familia explicó que, en caso de desaparición o fallecimiento del solicitante, la única opción del demandado para utilizar los embriones es a través de una gestante subrogada. Dado que, según el demandado, la propia solicitante no puede utilizar los embriones en el proceso de gestación subrogada, se sostuvo que en la práctica su posición conduce a una interpretación según la cual tiene un derecho superfluo, y que esta interpretación es irrazonable. También se aclaró que lo que se establece en la sección 3 ya no es relevante en absoluto, dado que la solicitante ya no tiene útero en su cuerpo.
- El Tribunal de Familia dictaminó además que, basándose en el consentimiento del demandado para fertilizar los óvulos del demandante con su esperma, "su destino estaba ligado al suyo y ella cambió radicalmente su situación para peor" (párrafo 35). En este contexto, se señaló -y ya debe señalarse que el Tribunal de Distrito dejó constancia en el marco de la sentencia en la apelación- que en el momento en que se dio el consentimiento para la fertilización, e incluso en el momento en que se realizó, estaba claro para la Demandada que la única opción de la Demandante para ejercer su derecho a la paternidad sería a través de los embriones congelados. Esta determinación, como se explicará más adelante, no es del todo precisa. Sin embargo, los siguientes puntos que determinó el Tribunal de Familia son importantes y no han sido refutados:
"Concluí que [el Demandado] no actuó de manera transparente durante el proceso de fertilización llevado a cabo por las partes, y acepto la versión [del Demandante] de que [el Demandado] actuó con sus acciones y palabras hacia [el Demandante] en ese momento, para crear la apariencia de una pareja de pleno derecho que apoye el proceso de preservación de la fertilidad que ella pasó y del que forma parte... El asunto no puede considerarse salvo como una acción que [el Solicitante] realizó confiando en una representación que podría ser la madre de estos fetos, que [el Demandado] crea junto con ella" (ibid.).