Tribunal Superior de Justicia 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. contra el Gobierno de Israel - parte 19

(1) Aprobar la detención del infiltrado bajo custodia, y si lo aprueba como se ha indicado, se determinará que el caso del infiltrado será presentado ante él para un examen adicional si se cumplen las condiciones que estableciera o dentro de un plazo determinado por él no superior a 30 días;

(2) ordenar la liberación del infiltrado bajo fianza al final del plazo que haya determinado, si está convencido de que se han cumplido las condiciones para la liberación bajo fianza bajo la sección 30a(b) o (c), y sujetas a las condiciones establecidas en la sección 30a(d);

(3) Ordenar un cambio en las condiciones de la fianza determinada según la sección 30a(e), así como perder la fianza por incumplimiento de una de las condiciones de la liberación bajo fianza.

Por tanto, el tribunal está autorizado a liberar a un infiltrado bajo fianza si está convencido de que se han cumplido algunos de los motivos para la liberación. En la sección 30A)II), que dice:

167. Así, en la medida en que ninguno de los motivos excepcionales enumerados en la sección 30A(b) de la Ley se cumpla, el Tribunal de Revisión de Detención para Inmigrantes Ilegales no está autorizado a intervenir en la decisión del Director General ni a liberar a un infiltrado o a un residente. Por tanto, la propia decisión de ordenar la transferencia de un infiltrado a custodia no está sujeta a revisión judicial iniciada por ningún órgano judicial o cuasi-judicial, salvo por los motivos de liberación recogidos en el artículo 30a(b) de la Ley (en adelante: Revisión Judicial). Un infiltrado o residente que desee impugnar la decisión del Director General de ordenar su puesta en custodia en virtud  de la Sección 32K(a) o (c) de la Ley, está obligado a presentar una petición administrativa ante el Tribunal de Asuntos Administrativos (Sección 5(1) y Punto 12(8) del Primer Adenda a  la Ley de Tribunales Administrativos, 5760-2000).

1)                    La violación de los derechos constitucionales

168. El artículo 32K de la Ley viola dos derechos distintos. Ante todo, viola el derecho constitucional de los infiltrados a la libertad.  He hablado sobre el lugar y la importancia del derecho a la libertad y el daño que la custodia le causa (en el párrafo 46), y no es necesario repetir las palabras.  Sin embargo, la discusión ahora se está llevando a cabo desde un ángulo diferente.  Observamos que el derecho a la libertad de un infiltrado se viola gravemente como resultado de su colocación en el centro de detención.  Por tanto, surge la pregunta: ¿Constituye su traslado a custodia una violación independiente del derecho constitucional a la libertad? Mi respuesta a esto es afirmativa.  La transición del centro de detención al centro de detención va acompañada de una reducción en varios aspectos del derecho a la libertad que no se limitan solo a aumentar la vulneración de la libertad física.  La infracción de la libertad personal viola, como consecuencia, derechos básicos adicionales (caso Zemach, p. 261).  La transferencia a custodia impide que el infiltrado en el centro de detención salga de sus límites en los momentos permitidos; Limita la posibilidad de formar conexiones sociales; Interrumpe la rutina diaria que el infiltrado adoptó durante su estancia en el centro (véase también los daños implicados en el acuerdo de custodia establecido en la sección 30A de la ley en los párrafos 46-47 anteriores).  Por tanto, la transferencia a custodia agrava la infracción causada por la estancia en el centro de detención de una manera que equivale a una violación independiente del derecho a la libertad.  Además, el  artículo  32k(c) de la Ley autoriza al Oficial de Control Fronterizo a transferir bajo custodia a un infiltrado que no resida en el centro de detención (ya que el no renovar un permiso temporal para la residencia de un visitante según el artículo 2(a)(5) de la Ley de Entrada en Israel en un plazo de 30 días desde su expiración también establece motivos para la transferencia bajo custodia).  En resumen, la transferencia bajo custodia —ya sea directamente o desde el centro de detención— viola el derecho constitucional a la libertad.  Por tanto, este es el punto de partida para nuestra discusión.

2)             El derecho constitucional a un juicio justo

169. Además de la violación del derecho a la libertad, el artículo 32K viola gravemente el derecho constitucional de los infiltrados a la dignidad, debido a su violación del "derecho subsidiario" constitucional a un juicio justo. Una regla básica de nuestro enfoque dicta que "en cualquier caso en que una autoridad gubernamental busque vulnerar los derechos del individuo, debe llevar a cabo un proceso justo dentro del cual se aclarará la justificación de dicha infracción" (Barak  , Human Dignity, p. 863).  Aunque la función principal del derecho a un juicio justo está dentro del ámbito del derecho penal, su aplicación es general.  Se aplica siempre que una autoridad gubernamental utilice su poder coercitivo de una manera que probablemente vulnere un derecho humano protegido, ya sea en beneficio de otra persona (procedimiento civil) o en interés público (acción administrativa, procedimiento penal o procedimiento disciplinario).  El derecho a un juicio justo se basa en los términos "consideraciones generales de equidad, justicia y prevención de errores judiciales" (Apelación Penal 5121/98 Issacharov contra  el Fiscal Militar Jefe, IsrSC 61(1) 461, 559 (2006) (en adelante: el  caso Issacharov); Tribunal Superior de Justicia 11339/05 Estado de Israel contra el Tribunal de Distrito de Beer-Sheva, IsrSC 61(3) 93, 154 (2006) (en adelante: el caso del Tribunal de Distrito de Beer Sheva); Véase también Richard B.  Saphire, especificando los valores del debido proceso: hacia un enfoque más receptivo a la protección procesal, 127 U.  Papá.  L. Rev.  111 (1978)).  El derecho a un juicio justo consiste en garantías procesales que pretenden garantizar, por un lado, el interés del individuo cuyo derecho el Estado ha violado, y por otro, el interés público en hacer justicia y exponer la verdad.  "Es como un acto de cabaña.  No se resume en un arreglo procesal específico ni en un derecho concreto, sino que se basa en una combinación de medios, acuerdos procesales y derechos sustantivos que coexisten, lado a lado" (Tribunal de Distrito de Beer Sheva, p. 155).
170. Como la mayoría de los derechos humanos, el derecho a un juicio justo no es absoluto, sino relativo. Debe entenderse el alcance de su interpretación. "Ciertos aspectos del debido proceso se aplican a cualquier procedimiento —ya sea penal, civil o administrativo.  otros aspectos son únicos de este o aquel procedimiento" (Barak – Dignidad humana, en la p. 872).  Por tanto, debemos delimitar el alcance del  derecho constitucional  al debido proceso.  Dado que la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas no incluye disposiciones independientes sobre el debido proceso, es necesario examinar si este derecho puede derivarse de uno de los derechos consagrados en la Ley Fundamental.  En este contexto, en nuestro caso se tienen en cuenta el derecho constitucional a la dignidad y el derecho constitucional a la libertad.
171. La Sección 5 de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas establece: "La libertad de una persona no será arrebatada ni restringida por prisión, detención, extradición ni de ninguna otra manera." La redacción de la sección plantea cuestiones interpretativas que aún no han sido aclaradas en nuestra jurisprudencia.  La principal de estas es la cuestión de cómo se interpretará la caja "de cualquier otra manera" – si se aplica solo a la restricción de la libertad física, o si también se extiende al derecho del individuo a la autonomía (Barak  , Human Dignity, pp. 338-345).  En nuestro caso, no es necesario decidir sobre esta cuestión interpretativa, ya que no hay duda de que el derecho a la libertad se aplica directamente a cualquier negación de la libertad física, incluida la detención.  Por lo tanto, se sostuvo que el derecho constitucional a un juicio penal justo deriva directamente del derecho constitucional a la libertad (véase, por ejemplo, Tribunal Superior de Justicia 3412/91 Sufian contra el Comandante de las Fuerzas de las FDI en la Franja de Gaza, IsrSC 47(2) 843, 847 (1997); Audiencia Penal Adicional 4390/91 Estado de Israel contra Haj Yahya, IsrSC 47(3) 661, 694 (1993); Apelación Penal 5956/08 Al-Aqa contra el Estado de Israel, [publicado en Nevo], párr. 10 (23 de noviembre de 2011); Barak  , Dignidad humana, p. 868).  Además, cuando tratamos de un procedimiento que puede privar a una persona de su libertad física, el derecho constitucional a un juicio justo también deriva del derecho constitucional a la dignidad (Apelación Penal 1741/99 Yosef contra el Estado de Israel, IsrSC 35(4) 750, 767 (1999); Nuevo juicio 3032/99 Burns contra el Estado de Israel, IsrSC 56(3) 354, 375 (2002); Véase también Apelación Penal 9956/05 Shai contra el Estado de Israel, párrafo 9 de la sentencia del juez A. Rubinstein (4 de noviembre de 2009); véase también las referencias detalladas en Barak, El derecho constitucional y sus hijas, vol. 2, en p. 869, notas 50-51).
172. De hecho, no toda violación del derecho a un juicio justo constituye una vulneración de la dignidad humana. En nuestro enfoque, como se ha señalado, se practica el "modelo intermedio", que requiere una estrecha conexión sustantiva entre el "derecho de la hija" (el derecho a un juicio justo) y el "derecho de la madre" (el derecho a la dignidad humana). El derecho a un juicio justo es, por tanto, un derecho marco derivado del derecho a la dignidad.  La directriz de la acción de "decreto" es que los derechos de la hija deben reflejar únicamente el aspecto de la dignidad humana en el debido proceso.  Debe mantener una estrecha conexión sustantiva con la dignidad humana (Barak  , Human Dignity, en la p. 870).  ¿Qué aspectos del derecho al debido proceso están estrechamente relacionados con la dignidad humana? En su ensayo exhaustivo, A. Barak distingue entre aspectos comunes a cualquier procedimiento judicial justo y aspectos que solo se aplican a los procedimientos penales.  Respecto a aspectos del primer tipo, Barak escribe:

"Dos aspectos del derecho a un juicio justo se aplican en todo tipo de procedimiento: uno está relacionado con el tribunal; El otro aspecto está relacionado con el derecho a la representación.  Empecemos por el tribunal: el punto de partida es que los jueces que decidan el conflicto serán independientes (personal e institucionalmente) e independientes.  El tribunal debe actuar de manera objetiva e imparcial.  Toda persona tiene derecho a la igualdad ante el tribunal.  El procedimiento debe permitir una investigación adecuada y equitativa de la reclamación.  Debe conceder la oportunidad adecuada para ejercer los derechos procesales.  Debe defender las reglas de la justicia natural.  Cada parte debería tener su día en el tribunal.  El procedimiento debería ser público.  La sentencia debe ser razonada, dictada en un plazo razonable y publicada.  Toda persona tiene derecho a comparecer ante el tribunal, ya sea físicamente o por su agente.  Por tanto, el derecho a un juicio justo exige que toda persona pueda ser representada por un abogado" (Barak , Human Dignity, pp. 872-873).

173. Así, un aspecto esencial e importante del derecho a un procedimiento judicial justo —ya sea penal, disciplinario, administrativo o civil— es el derecho de toda persona en cuyo caso un procedimiento legal está siendo llevado a cabo por una entidad objetiva que goza de independencia personal e institucional. Este principio deriva directamente de los principios básicos sobre la separación de poderes gubernamentales y nuestro sistema jurídico adversarial. Este método se basa en la suposición de que a ambos lados de la barricada del procedimiento judicial existen adversarios procesales, cada uno de los cuales representa un interés diferente, mientras que el factor decisivo es pasivo.  No actúa de forma proactiva para recopilar pruebas y aclarar la verdad, sino que se basa en la base probatoria que cada parte ha decidido presentar y decide en base a ellas.  De este modo, el sistema legal adversarial difiere del sistema inquisitorial (véase Shlomo Levin, The Theory of Civil Procedure - Introduction and Basic Principles 149-161 (2ª ed., 2008) (en adelante: Levin); David Luban, Abogados y justicia: Un estudio ético 67-103 (1988); Carrie Menkel-Meadow, El problema con el sistema adversario en un mundo posmoderno y multicultural, 38 Wm.  & Mary L.  Rev.  5 (1996)).  Para que el proceso judicial sea justo desde el punto de vista de una parte cuyos derechos pueden ser vulnerados, el juez debe ser neutral y objetivo durante todo el procedimiento (artículo 2 de la Ley Fundamental: El Poder Judicial).  Tiene prohibido hacer una cara y sesgar un juicio (sección 6 de  la Ley Fundamental: El Poder Judicial; Yigal Marzel, "Sobre la declaración de lealtad del juez," Book of Light 647, 652 (Aharon Barak, Ron Sokol y Oded Shaham, eds., 2013)).  No debe tener interés personal en el resultado del procedimiento, de lo contrario debe inhabilitarse a sí mismo (Sección  77A(a) de la Ley de Tribunales [Versión Consolidada], 5744-1984; Ley de Descalificación de Juez Yigal Marzel 18-21 (2005)).  En virtud de estos principios —que también se aplican a un tribunal cuasi-judicial— existe una clara separación entre el poder ejecutivo, que es responsable de la aplicación activa de la ley y le otorga amplia discrecionalidad sobre cómo llevar a cabo el procedimiento y qué asuntos serán llevados a la decisión del tribunal; y el poder judicial, cuya función es resolver disputas presentadas ante él y que no tiene discrecionalidad para elegir las disputas presentadas ante él (Tribunal Superior de Justicia 164/97 Contram in Tax Appeal v. Ministry of Finance, Customs and VAT Division, IsrSC 52(1) 289, 388-389 (1998)).  La separación de poderes es una parte inherente e inseparable del derecho constitucional a un proceso judicial justo.  Desviarse de ella viola este derecho y está sujeta a las pruebas de proporcionalidad.
174. Junto con el derecho a ser juzgados por un organismo independiente desde un punto de vista personal e institucional, el derecho constitucional a un juicio justo también incluye "garantías procesales" adicionales que son "derechos subsidiarios" del derecho constitucional a un juicio justo ("derechos de nieta" del derecho constitucional a la dignidad humana). Estas garantías se aplican, en mayor o menor medida, en procedimientos civiles (véase Levin, pp. 79-91; comparar: High Court of Justice 3914/92 Lev v. The Great Rabbinical Court, IsrSC 48(2) 491, 500 (1994)), en el administrativo (véase Dafna Barak-Erez, "The Right to Appeal – Between Process Justice and Efficiency," Book of Light 817 (Aharon Barak, Ron Sokol y Oded Shaham, eds., 2013)), disciplinario y penal (Barak – Human Dignity, en pp. 873-875).  Su propósito es doble: primero, aumentar la probabilidad de que el procedimiento termine con un resultado correcto, después de que la persona cuyo derecho probablemente será violado haya tenido la oportunidad de presentar su versión ante el tribunal y convencerla de que no está justificado vulnerar su derecho;y segundo, aumentar las posibilidades de que el procedimiento se lleve a cabo de manera justa desde el punto de vista de la víctima, de manera que le facilite aceptar el resultado y aceptar la autoridad de la ley con comprensión y aceptación.  Después de su día en el tribunal (véase E.  Allan Lind y Tom R.  Tyler, La psicología social de la justicia procesal (1988); Lawrence B.  Solum, Justicia Procesal, 78 S.  Cal.  L. Rev.  181 (2004); Rebecca Hollander-Blumoff, La psicología de la justicia procesal en los tribunales federales, 63 Hastings L.J.  127 (2011)).  En la base de las garantías procesales está la suposición de que el reconocimiento normativo de los derechos humanos no es suficiente, sino que se necesita un mecanismo práctico para permitir su protección.  De hecho, "la historia de la libertad es principalmente la historia de los medios procesales de protección" (palabras atribuidas al juez del Tribunal Supremo de EE. UU. Felix Frankfurter tal como aparecen en Criminal Appeals Authority 2060/97  Vilenchik contra Tel Aviv District Psychiatrist, IsrSC 52(1) 697, 715 (1998); Para la importancia de las garantías procesales en Estados Unidos en un contexto similar al de nuestro caso, véase: Farrin R.  Anello, Debido Proceso y Límites Temporales en la Detención Migratoria Obligatoria, 65 Hastings L.  J.  363, 372-73 (2014); David Cole, En apoyo a la expulsión: Límites al debido proceso en la detención migratoria, 5 Emory L.  J.  1003, 1014-21 (2002)).
175. El alcance del derecho constitucional a un juicio justo – tanto en términos del alcance de la aplicación de las garantías procesales como en cuanto a las consecuencias de su violación dentro del marco de un procedimiento concreto (como derivado de la doctrina de la consecuencia proporcional; véase Criminal Appeals Authority 3080/10 Smorgonsky contra el Fiscal Militar Jefe, [publicado en Nevo], párrafos 12-13 (25 de diciembre de 2012)) – está influido, entre otras cosas, por el estatus normativo del derecho susceptible de ser vulnerado y por el alcance de la posible infracción (comparar: CAM 1512/14 Anónimo contra el Ministro del Interior, [publicado en Nevo], párrafo 6 (19 de marzo de 2014) (en adelante: el caso Anónimo); Issachar Rosen-Zvi y Talia Fischer, "Más allá de lo civil y penal: un nuevo orden de procedimientos judiciales," Mishpatim 38 (2009)). Este principio se extiende a lo largo y ancho de las disposiciones que regulan los procedimientos en los tribunales y tribunales cuasi-judiciales, así como en el derecho administrativo.  Deriva directamente del principio de proporcionalidad consagrado en la cláusula de limitación y es vinculante para todas las autoridades gubernamentales (artículo 11 de la Ley Fundamental:  Dignidad y Libertad Humanas).  Cuanto mayor sea la jerarquía normativa   del derecho violado, y mayor sea el grado de posible infracción del mismo, mayor será el alcance de la interpretación del derecho constitucional al debido proceso y más garantías procesales incluirá (véase y comparar: Tribunal Superior de Justicia 266/05 Filant contra el Abogado General Militar Adjunto, IsrSC 59(4) 707, 715 (2005); Nuevo juicio 7929/96 Kozli contra el Estado de Israel, IsrSC 55(1) 529, 564 (1999); Autoridad de Apelación Penal 1790/06 Guseynov contra el Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 3 de la sentencia del juez A. Rubinstein (7 de agosto de 2007)).  La imposición de un deber de aplicar al tribunal como condición para la violación del derecho, y alternativamente la aplicación de la revisión judicial proactiva como condición para ello; ambas son garantías procesales cuyo propósito es garantizar, en mayor o menor medida, la equidad del proceso.  La cuestión de si alguno de ellos entra  dentro del ámbito constitucional  del derecho constitucional al debido proceso se determinará, como se ha dicho, a partir del estatus normativo del derecho susceptible de ser violado y del alcance de la posible infracción del mismo.
176. En el lado mencionado, está claro que cualquier proceso justo requiere un equilibrio entre la aspiración de alcanzar el resultado correcto y dar a la posible víctima su día, como se ha dicho, y no menos importantes intereses de eficiencia y finalización (véase CAM 6094/13 Madhana contra el Ministerio de Absorción de Inmigrantes, [publicado en Nevo], párr. 8 (10 de diciembre de 2013)). Esto incluye dar el peso adecuado al uso eficiente de los recursos del poder judicial y del poder ejecutivo. Estos recursos son limitados por naturaleza, y su explotación de una manera siempre se produce a costa de su explotación para otros fines.  Naturalmente, cuantas más garantías procesales incluya el procedimiento procesal, mayor será la probabilidad de que el resultado obtenido al final sea correcto; y que en su caso, el procedimiento del procedimiento será aceptado con ella.  En proporción directa a esto, los costes que se destinarán a su gestión a expensas de otros objetivos, que también son importantes, también aumentarán.  Por tanto, el alcance de las garantías procesales debe reflejar un equilibrio adecuado entre los costes que se invertirán en el procedimiento (y las garantías procesales en su conjunto) y la importancia del derecho en juego y las consecuencias de la posible infracción del mismo (para el equilibrio entre los intereses en competencia que subyacen al procedimiento judicial desde una perspectiva económica, véaseRichard A.  Posner, Un enfoque económico del procedimiento legal y la administración judicial, 2 J.  Stud legal.  399 (1973); Robert D.  Cooter y Daniel L.  Rubinfeld, Análisis económico de disputas legales y su resolución, J.  Economía.  Literatura 1067, 1087-88 (1989)).
177. Por supuesto: El tipo de procedimiento que se lleva a cabo —penal, disciplinario, administrativo o civil— es una consideración relevante e importante sobre qué garantías procesales entran dentro del ámbito constitucional del derecho constitucional a un juicio justo, pero esto no es una consideración exclusiva. Está claro que cuanto más ofensivo sea el procedimiento por su propia naturaleza, más garantías procesales significativas debe incluir. En general, un procedimiento penal tiene características más ofensivas que un proceso civil y, por tanto, incluye garantías procesales más significativas.  Sin embargo, esta suposición no siempre es correcta.  El derecho que puede ser vulnerado en un procedimiento penal y el alcance de la infracción varían entre distintos procedimientos penales.  Al fin y al cabo, un procedimiento penal que gira en torno a un cargo por un delito grave cuya pena máxima es una multa económica no es lo mismo que un proceso penal por un delito grave cuya pena máxima es de muchos años de prisión, lo que puede infringir el derecho constitucional a la libertad.  Lo mismo ocurre con otros tipos de procedimientos.  Al fin y al cabo, un procedimiento civil en una demanda menor por una pequeña suma de dinero no es lo mismo que un procedimiento civil en el que una persona es susceptible de perder su residencia de una manera que viole su derecho constitucional a la propiedad (comparar: Civil Appeal Authority 646/14 Ashtrom Contracting Company in Tax  Appeal v. New Koppel Ltd., [publicado en Nevo], párrafo 7 (8 de mayo de 2014)); Al fin y al cabo, un procedimiento disciplinario que puede acabar en una reprimenda no es lo mismo que un procedimiento disciplinario en el que una persona puede perder su licencia para ejercer la profesión de forma permanente de una manera que viole gravemente su derecho constitucional a la libertad de ocupación; Al fin y al cabo, un procedimiento administrativo que resulta en daños urbanísticos en el terreno no es un procedimiento administrativo que gire en torno a la legalidad de una orden para permanecer en un centro residencial.
178. Resumen de este punto: Cuanto mayor sea la posible infracción del derecho individual en juego y mayor sea el estatus normativo de este derecho, mayor será la obligación de equilibrar la infracción cumpliendo con garantías procesales cuyo propósito, como se ha indicado, es aumentar las probabilidades de que el resultado sea correcto y que el procedimiento sea justo desde el punto de vista de la parte perjudicada. Estos dos propósitos no son independientes y deben equilibrarse con la necesidad de una gestión eficaz del procedimiento en todos sus aspectos.
179. ¿Viola el artículo 32K de la Ley el derecho constitucional a un juicio justo? En mi opinión, esto debe responderse afirmativamente. Como señalé antes, el alcance del derecho constitucional a un juicio justo —incluida la naturaleza y el alcance de las garantías procesales incluidas en él— está influido, entre otras cosas, por el grado normativo del derecho en juego y el grado de posible infracción de este. Cuanto más severa es la sanción y cuanto más grave viola los derechos básicos, más se desplaza el punto de equilibrio hacia los derechos individuales, y se requieren garantías procesales más significativas para garantizar que se preserve el derecho a un juicio justo.  El alcance de las garantías procesales que se aplicarán en las circunstancias del caso debe equilibrarse con el interés público en el uso eficiente de los recursos.   El artículo 32K de la Ley autoriza  al Comisionado de Control Fronterizo a violar el derecho constitucional a la libertad —uno de los derechos humanos más constitucionales e importantes de toda persona— durante un largo periodo que puede llegar hasta  un año completo.  El grado normativo del derecho a la libertad, que hemos discutido anteriormente (en el párrafo 46), y el grado de posible infracción de este, requieren conjuntamente la existencia de garantías procesales adecuadas como condición para la existencia del derecho constitucional a un juicio justo (véase y compare en un caso particular, en el párrafo 7).  Estas garantías no existen en nuestro caso.  Ante todo, el poder abusivo establecido en el artículo 32K de la Ley se concede a una entidad administrativa, que forma parte del poder ejecutivo, sin que vaya acompañado de una revisión judicial (o cuasi-judicial).  Esta autoridad viola gravemente el derecho al debido proceso.  El poder de restringir y supervisar la libertad está en el núcleo del papel del poder judicial y, por lo tanto, por norma general, y en ausencia de consideraciones importantes que contradigan la contra—, la revisión judicial proactiva es una condición sin la cual no se puede negar la libertad.  Este ocurre en la detención antes de la presentación de una acusación formal (artículos  12-18 de  la Ley de Arrestos) y después (artículos  21-22 de la Ley de Arrestos); Este es el caso en la detención administrativa, tanto en Israel (artículos 4-5 de la  Ley de Poderes de Emergencia (Arrestos), 5739-1979) como en la zona de Judea y Samaria (artículo 287 de la Orden de Disposiciones de Seguridad (Judea y Samaria) (n.º 1651), 5770-2009).  Por tanto, la revisión judicial es una parte inherente del proceso de privación de libertad, y es la que le otorga su validez jurídica, en la medida en que puede decirse que es una decisión combinada del órgano administrativo que ordena la privación de libertad y del órgano judicial que la aprueba (Federman, pp. 187-188; Yitzhak H. Klinghoffer, "Detención preventiva por razones de seguridad,"  11 Mishpatim 286, 287 (1981)).  En nuestro caso, lo único que se puede hacer para evitar la transferencia a custodia es presentar una petición ante el Tribunal de Asuntos Administrativos.  En otras palabras, el infiltrado debe iniciar un procedimiento legal (y asumir su financiación), y no tiene derecho a una revisión judicial iniciada en su caso (excepto por los motivos excepcionales enumerados en el artículo 30A(b) de la Ley, detallado en el párrafo 167 anterior).  Esto plantea una dificultad.  El acceso a los tribunales requiere conocimientos, medios y, por lo general, representación legal.  Por supuesto, no todos estos son necesariamente los destinos de quienes permanecen en el centro: personas cuyo destino no ha sido mejor para ellos en cualquier caso y que no tienen mucho dinero en los bolsillos. Muchos de ellos no hablan el idioma ni están familiarizados con los detalles de los arreglos normativos que les aplican; y que no están bien familiarizados con las herramientas legales de su disposición.  Por tanto, esta población se encuentra con una dificultad inherente para iniciar, llevar a cabo y tener éxito en un procedimiento judicial (véase y compare: Tribunal Superior de Justicia 10533/04 Weiss contra el Ministro del Interior, [publicado en Nevo], párr. 10 (28 de junio de 2011); Yuval Elbashan, "Acceso al derecho por poblaciones desfavorecidas en Israel," Alei Mishpat 3 492 (2003)).  Además, sin una revisión judicial proactiva, el infiltrado no es escuchado por una entidad objetiva que disfrute de independencia institucional.  Este resultado va en contra del principio de separación de poderes.  Es probable que cree un sentimiento entre el infiltrado de un "juego adicto" de una manera que le humilla y daña su dignidad (comparar: Issacharov, en la p. 560; Solicitudes Penales Misceláneas 8823/07 Anónimo contra el Estado de Israel, [publicado en Nevo] párrafo 16 de la opinión del vicepresidente E. Rivlin, párrafo 1 de la opinión de mi colega el juez (tal como se describía entonces) M. Naor (11 de febrero de 2010)).  En segundo lugar,  el artículo  32K de la Ley no regula garantías procesales adicionales.  Así, por ejemplo, no se menciona el derecho a inspeccionar el material de pruebas; El derecho a la representación de un abogado no está incluido.  La ausencia de garantías procesales que garanticen la equidad de un proceso de denegación de libertad intensifica la violación del derecho constitucional al debido proceso.

Dicho esto y en los márgenes de este asunto, me gustaría señalar que en la estructura actual de la Capítulo 4' Según la ley, la cuestión es si no es necesaria la revisión judicial ni siquiera en relación con la propia orden de suspensión por la cual un infiltrado debe presentarse en el centro de detención, dentro del marco del derecho constitucional a un juicio justo.  La cuestión de si es necesaria una revisión judicial proactiva como parte de este derecho se decidirá, según se ha indicado, de acuerdo con el estado del derecho violado y la gravedad de la infracción.  Dado el resultado al que he llegado, y de Capítulo 4' La ley debería ser derogada en cualquier caso, como se explicará más adelante, no veo la necesidad de decidir esta cuestión en este momento.  Sin embargo, señalaré que está claro que otro arreglo legislativo vendrá, si es que existe, en lugar de Capítulo 4' a la ley en su forma actual - que ofrecerá diferentes equilibrios en relación con una instalación de alojamiento abierto, y reducirá la violación del derecho a la libertad y otros derechos que he discutido extensamente - puede que no sea necesario realizar dicha auditoría.

3)             Proporcionalidad

1. La prueba de conexión racional
2. ¿Supera el artículo 32K de la Ley las pruebas de proporcionalidad? Comencemos con la prueba de la conexión racional, dentro de la cual es necesario examinar si la medida ofensiva ayuda a la realización del propósito de la legislación. La medida abusiva en nuestro caso es la custodia (la sanción que el Comisionado de Control Fronterizo está autorizado a imponer), que por su naturaleza profundiza y agrava la vulneración de la libertad que ya está presente en el centro de la estancia, hasta el punto de que se crea una violación independiente de este derecho. ¿Contribuye esta infracción a la consecución del propósito de la ley? Mi respuesta a esto es afirmativa.  Las sanciones  establecidas en el artículo 32K de la ley incentivan a los infiltrados a cumplir las instrucciones de permanecer en el centro; presentarse ante los condes; comportarse adecuadamente; y abstenerse de dañar la seguridad y la propiedad de quienes residen y trabajan allí.  De hecho, en ausencia de medidas administrativas efectivas de ejecución, existe la preocupación de que el centro de alojamiento se vuelva "voluntario", de una manera que frustre los fines para los que fue creado.  Otra cuestión es si la violación del derecho a un juicio justo, que se expresa en ausencia de garantías procesales (y especialmente en ausencia de revisión procesal) como condición para la privación de libertad, contribuye a la realización del propósito de la legislación.  A esto también respondo afirmativamente.  Conceder dicha autoridad a una entidad administrativa facilita el funcionamiento de la instalación y ahorra costes, tanto para el poder ejecutivo como para el poder judicial.  Celebrar una audiencia para un infiltrado antes de detenerlo por una infracción es un procedimiento corto y eficaz; Subordinar el procedimiento a una audiencia celebrada sobre el infiltrado reconoce su derecho a declararse de una manera que reduce la probabilidad de error en la decisión; Por último, el coste de dicha audiencia no es elevado y permite un uso eficiente de los recursos de la autoridad administrativa.  Todo esto es suficiente para determinar que el acuerdo establecido en el artículo 32K de la Ley mantiene una conexión racional con el propósito que pretende alcanzar.

1. La prueba de los medios es menos perjudicial
2. De manera similar, el artículo 32K de la Ley supera la segunda prueba de proporcionalidad: la prueba de los medios menos perjudiciales.  El acuerdo establecido en el artículo 32K de la ley incluye un mecanismo rápido, económico y eficiente para imponer una sanción por violar las normas vigentes en la instalación, pero mientras tanto viola el derecho constitucional a un juicio justo.  ¿Es posible lograr el mismo objetivo con el mismo grado de efectividad, utilizando medios menos dañinos? Mi respuesta es no.  Para remediar la violación del derecho al debido proceso, deben añadirse garantías procesales que la ley carece, y especialmente la revisión procesal.  No hay duda de que estas garantías tienen un coste.  Por tanto, añadir una revisión judicial proactiva conllevará costes considerables, incluido el tiempo judicial del tribunal que llevará a cabo la revisión judicial; La incorporación del derecho a la representación por parte de un abogado retrasará la aplicación de la sanción y puede perjudicar su eficacia, aunque solo sea en cierta medida (aunque no sea necesariamente así); Por último, llevar a cabo un procedimiento adversarial ante un tribunal judicial puede requerir recursos adicionales por parte del Estado.  Dado que los recursos son limitados, los recursos adicionales por parte de los poderes judicial y ejecutivo necesariamente vendrán a costa de otros objetivos no menos dignos.  Por tanto, no se puede decir que el propósito pueda alcanzarse con el mismo grado de efectividad y los mismos costes (cf. el caso Lotan, en el párrafo 19), de modo que el arreglo también supere la segunda subprueba.

• La prueba de proporcionalidad en el sentido estricto

182. Hemos visto que el artículo 32K de la Ley cumplía con las dos primeras pruebas de proporcionalidad.  No obstante,  el artículo  32K de la Ley no supera la tercera prueba de proporcionalidad.  En cuanto al beneficio del acuerdo: el arreglo en su forma actual crea disuasión de forma eficiente y a costes mínimos.  No cabe duda de que la revisión judicial proactiva y las garantías procesales que la acompañan conllevan costes considerables (que discutimos extensamente antes), y es posible que perjudiquen en cierta medida la eficacia del mecanismo de disuasión existente (aunque esto no es obligatorio).  Sin embargo, este beneficio no es directamente proporcional al daño inherente al artículo 32K de la Ley.  El derecho constitucional a un juicio justo es un derecho importante, y la magnitud de su violación en nuestro caso es muy grave.  Reiteramos que   el artículo 32K de la ley otorga a un órgano administrativo la autoridad para privar a los infiltrados de su libertad por un periodo de hasta un año, sin revisión procesal y sin garantías procesales apropiadas al estatus del derecho violado y a la gravedad de la infracción.  El Comisionado de Control Fronterizo está autorizado a privar a un infiltrado de su libertad después de que se determine que ha violado alguna de las disposiciones de la ley.  El Comisionado de Control Fronterizo, que forma parte del poder ejecutivo y es responsable de la implementación de su política declarada y bien conocida sobre la infiltración, es por tanto la parte que decide, desde el principio, antes de la audiencia, que se han surgido motivos para trasladar al infiltrado a custodia; También es la parte que decide si acepta los argumentos presentados por el infiltrado en la audiencia; Y por último, es el factor que determina la sanción que se impondrá al infiltrado: enviarlo a custodia por un periodo que puede llegar hasta un año.  Todo el proceso —de principio a fin— no está sujeto al control de una entidad neutral y objetiva, con independencia institucional.  En esta situación, la magnitud de la violación del derecho constitucional del infiltrado a un juicio justo parece evidente.  Es natural que el infiltrado sienta que esto es un "juego adicto"; Porque no se le escucha con un corazón receptivo ni un alma dispuesta; que la decisión de imponerle la sanción estaba predeterminada; Y que las posibilidades de cambiar el decreto maligno no son altas.  En esta situación, la posibilidad de que el infiltrado esté a punto de atacar la decisión de la Autoridad de ponerle bajo custodia mediante una petición administrativa le impone una carga significativa, y supone una inversión de la situación.  Por tanto, la lesión es grave y pesa mucho.
183. Dado el estatus del derecho y la intensidad de su infracción, la ausencia de un control judicial proactivo tiene un precio elevado que no mantiene, de ninguna manera ni de ninguna manera, una relación adecuada con el beneficio derivado de él para el interés público. De hecho, la necesidad de "disuadir" a los infiltrados de cometer violaciones —una necesidad, dijimos, porque no es posible gestionar una instalación que requiera la presencia sin una fuerza coercitiva de este tipo— requiere medios, y estos medios tienen costes. La aplicación de una revisión judicial proactiva dará lugar a recursos que actualmente se están utilizando para otros fines para satisfacer esta última necesidad.  Sin embargo, negar la libertad de una persona —a todas— es el último recurso.  Es de claro interés público que aseguremos que la libertad no se prive antes de que se establezcan mecanismos de defensa mínimos destinados a reducir el riesgo de error, que conduce a un daño tan grave; y que la víctima tendrá la sensación de que se ha llevado a cabo un juicio justo en su caso.  De lo anterior se deduce que el beneficio que surge del acuerdo establecido en el artículo 32K de la Ley no cumple la proporción adecuada respecto al grado de violación del derecho.
184. Mi determinación de que el acuerdo establecido en el artículo 32K de la Ley es inconstitucional debido a su desproporcionada vulneración del derecho a un juicio justo oscurece la necesidad de examinar si el artículo cumple los criterios de la cláusula de limitación debido a su violación del derecho constitucional a la libertad. Como se ha dicho, en las circunstancias actuales, una violación del derecho a un juicio justo implica inherentemente una violación del derecho constitucional a la libertad. Sin embargo, como se ha señalado, el acuerdo viola el derecho a la libertad, una violación independiente que merece un examen aparte, principalmente en el contexto de los periodos de detención establecidos en el artículo 32K de la Ley como derivación de la naturaleza de la violación (que van desde 30 días hasta un año completo).  En este contexto, el Estado argumenta que la naturaleza de la autoridad es disciplinada por disuasión, y que la duración del periodo es proporcional.  Sin embargo, en mi opinión, la detención por largos periodos (hasta un año) cruza la línea entre una sanción "disciplinada", que es esencialmente disuasión, y una sanción "punitiva" que es esencialmente gratificante.  Dado que no existe disputa en que el poder de castigar no debe corresponder al Comisionado de Control Fronterizo, tal sanción no puede mantenerse, y esto es independientemente de si se sigue o no de revisión judicial.  En vista de mi conclusión anterior respecto a la desproporcionada vulneración del sistema legislativo sobre el derecho al debido proceso y la cancelación de todo el acuerdo (como se explicará más adelante), no estoy obligado a sacar una conclusión sobre esta cuestión en la presente fase; Sin embargo, recalcaré que, al definir un nuevo sistema legislativo, en la medida en que se decida, el periodo de custodia debe examinarse con mucho cuidado.  Un periodo de detención demasiado largo también puede ser desproporcionado (en sí mismo) a la luz de su grave violación del derecho a la libertad, incluso si la decisión del Director General va acompañada de una revisión judicial proactiva.  Obviamente, esto no resta derecho del Estado a llevar a cabo procedimientos penales en los casos apropiados, que permiten, naturalmente, imponer penas severas.

Hemos completado el examen detallado de los distintos arreglos legales.  Ahora veamos Capítulo 4' Todo está en una vista aérea.  ¿Este capítulo cumple con los criterios de proporcionalidad?

(VI)         Capítulo 4 en su conjunto y el requisito de proporcionalidad

185. En el Capítulo 4 de la Ley, la legislatura creó un marco legislativo destinado a regular el establecimiento y funcionamiento de un centro de residencia para infiltrados en Israel. Este centro de residencia es diferente a sus homólogos en el mundo. Las restricciones impuestas por él a la libertad del infiltrado son mucho más amplias que las conocidas en otros países occidentales.  La violación de la dignidad de los infiltrados es más grave que la causada por instalaciones similares.  Algunos de los arreglos para el capítulo 4 de la ley que he tratado —que no agotan todos los aspectos de este capítulo que dan lugar a dificultades constitucionales— han creado violaciones independientes de derechos básicos protegidos.  Otros arreglos intensificaron y agravaron las mencionadas infracciones, aunque no violaran en sí mismos estos derechos.  Incluso si asumimos que los medios elegidos por la legislatura son adecuados para la realización del propósito de la legislación; Y aunque asumimos que no existe otra medida cuya infracción de derechos sea menor —de modo que  el capítulo 4 de la ley supere las primeras y segundas pruebas de proporcionalidad—, mi opinión es que el beneficio para el público no justifica la grave violación de los derechos humanos constitucionales disponibles para toda persona, sea quien sea.
186. No niego la ventaja social que surge de la colocación de infiltrados en centros de detención. El centro de la estancia está destinado a aliviar la angustia de algunos residentes de las grandes ciudades, que casi en solitario han soportado la carga de absorber a decenas de miles de infiltrados. Sin embargo, no todos los beneficios tienen el mismo peso.  La existencia de una relación adecuada entre beneficio y daño también está relacionada con la importancia social relativa de los diversos principios que sustentan el beneficio público esperado de la legislación.  Cuanto más grave es la infracción del derecho, más poderoso es el interés público para justificar dicha infracción.  Una violación grave de un derecho importante, que solo pretende proteger un interés público cuyo peso no es del mismo nivel, puede considerarse una infracción en un grado que supera lo requerido (la Privatización de las Prisiones, pp. 602-603; el caso Zemach, p. 273).  Legislación que promueve la prevención de daños a la vida humana, por un lado, y legislación que ayuda a prevenir los efectos negativos asociados a la inmigración irregular —por muy difícil que sea —, por separado.  La primera puede justificar una violación más amplia de los derechos humanos que la segunda.
187. En nuestro caso, opino que el beneficio inherente al capítulo D de la ley no justifica la violación de los derechos humanos que este capítulo causa a los infiltrados. La imagen reflejada en la disposición legislativa del capítulo 4 de la ley es sombría. Muestra la imagen de un infiltrado que no controla su rutina diaria; que su rutina diaria está dictada por los guardias de prisión, a quienes se les han otorgado poderes de registro y disciplina; un infiltrado expuesto a la transferencia bajo custodia, por decisión de un órgano administrativo que no reciba revisión judicial iniciada en la medida necesaria; que sus horas pasan ociosas, ya que no tiene oportunidad real de salir del centro durante el día; Y que su estancia en el centro tiene un comienzo, pero no tiene un final aparente.  Todo esto suma una violación insoportable de sus derechos básicos, ante todo el derecho a la libertad y al derecho a la dignidad.

Estas palabras, que discutimos extensamente antes, son aún más ciertas en relación con poblaciones particularmente vulnerables. Capítulo 4' La ley no es más oscura que ellos.  La primera es la población infantil, cuya estructura actual de Capítulo 4' La ley permite que se celebre en el centro residencial (tras promulgar las normativas correspondientes, que, según el anuncio del estado, aún no se han promulgado; véase Sección 322 a la ley).  Este hecho plantea una dificultad considerable.  Los niños son una población particularmente vulnerable a las duras consecuencias de la privación de libertad.  Ellos experimentan la violación del derecho a la libertad como una violación más grave (véase y compare:Sara Mars et al., Buscando refugio, perdiendo la esperanza: padres e hijos en detención migratoria, 10 de agosto.  Psiquiatría 91 (2002); Aamer Sultan y Kevin O'sullivan, Trastorno psicológico en solicitantes de asilo detenidos a largo plazo: un relato de participante-observador, 175 Med.  J.  Austl.  593 (2001)).  Las dificultades no se limitan a la violación del derecho a la libertad de los niños, sino que también afectan al derecho de los niños a la dignidad.  La dignidad de toda persona tiene derecho a protección; La dignidad de un niño – para una protección especial.  Como ya se ha dictaminado, "La violación de la dignidad del niño forma parte de la violación de la dignidad humana, pero tiene una dimensión especial propia, debido al daño especial que sufren los niños, de edad temprana, que aún no han acumulado la fuerza física y mental para afrontar las dificultades de la vida y los fenómenos sociales inaceptables.  Por muy preciosa y sagrada que sea la dignidad humana, la dignidad de un niño es mucho más sagrada, ya que necesita la protección de la sociedad aún más que el adulto." Tabqa, en pp. 848-849).