Vicepresidente M. Naor:
Estoy de acuerdo con la opinión de mi colega, el juez A. Fogelman. En mi opinión, tampoco queda más remedio que cancelar la Sección 30A y Capítulo 4', que fueron aprobadas en el marco de la Ley de Prevención de la Infiltración (Enmienda nº 4), 5774-2013 (en adelante: La Ley).
- El artículo 30A de la ley autoriza al Comisionado de Control Fronterizo, entre otras cosas, a mantener a los infiltrados bajo custodia por un máximo de un año. En este sentido, acepto la posición de mi colega, el juez Vogelman, según la cual el examen del acuerdo establecido en el artículo 30A no se limita a la cuestión del periodo máximo de detención que se considera constitucional. La constitucionalidad de este acuerdo también depende de si es permisible mantener la custodia de una persona en cuyo caso no existe un procedimiento efectivo de deportación. Esta fue nuestra postura en el caso 7146/12 del Tribunal Superior de Justicia Adam contra Knéset [publicado en Nevo] (16 de septiembre de 2013) (en adelante: el caso Adam), en el que se discutió la constitucionalidad del acuerdo ante nosotros, en su versión anterior. Mi colega, el juez A. Arbel, insistió en que la posesión de la custodia no puede ser arbitraria y que debe tener un propósito, como promover los procedimientos de deportación del detenido del país. Mi colega también señaló la gran dificultad inherente a la custodia, cuyo principal propósito es la disuasión, y expresó dudas sobre si este propósito es apropiado (ibid., párrafos 90-93; y véase también allí, párrafos 17-19 de la sentencia de mi colega, el juez A. Vogelman). Mi colega, el juez A. Vogelman, también señaló en el caso Adam que el poder de detener a personas ilegalmente no sigue existiendo si no existe un procedimiento efectivo de expulsión (ibid., párrafos 33-37). Como mis colegas, señalé en el caso Adam que un principio profundamente arraigado en nuestra jurisprudencia es que "... Una persona no puede ser detenida si no puede ser deportada dentro de un determinado plazo" y que "... La validez de un arresto en virtud de una orden de deportación no deja de existir si no existe un procedimiento efectivo de expulsión" (ibid., párrafo 2; véase también: Tribunal Superior de Justicia 4702/94 Al-Tay contra el Ministro del Interior, IsrSC 49(3) 843, 848 (1995)). En este contexto, nuestra conclusión fue que las disposiciones del artículo 30A en su versión anterior son inconstitucionales.
- Aunque el periodo fijo actual es significativamente más corto, el acuerdo establecido en el artículo 30A de la Ley en su versión actual sufre el mismo defecto que la ley en su versión anterior. Como señaló mi colega el juez Vogelman, existe una brecha entre las disposiciones del acuerdo establecido en la sección 30A de la Ley y el propósito declarado de la detención – identificar al infiltrado y formular vías para abandonar el país respecto a él (y véanse los detalles en los párrafos 54-55 de su opinión). El acuerdo en su versión actual permite que una persona esté bajo custodia durante un año, incluso si no es removible. La posesión de la custodia, sea cual sea su duración, no puede estar sin un propósito legítimo. La disuasión general en sí misma no es un propósito legítimo, incluso si su aplicación es prospectiva. La vulneración de la libertad mediante la detención puede servir como solución a corto plazo para identificar al infiltrado, aclarar su estatus y, si es necesario, agotar los procedimientos efectivos para su deportación (si los hubiera). En vista de todo lo anterior, la custodia por un periodo máximo de un año no supera las pruebas de proporcionalidad (en este contexto, véanse los acuerdos aceptados en varios países del mundo en este ámbito, detallados en los párrafos 73-77 de la opinión de mi colega el juez A. Fogelman; también compárese con el acuerdo establecido en los artículos 30a(b)(5) y 30a(b)(6) de la Ley, que permite al Comisionado liberar bajo fianza a un infiltrado que no haya comenzado a tramitar su solicitud de visado en un plazo de 3 meses. o no se tomó una decisión sobre su solicitud de visado en un plazo de 6 meses).
- Mi conclusión es que el arreglo establecido en el artículo 30A de la ley es inconstitucional. La importancia de esta determinación radica en que el artículo 30A de la ley debe ser invalidado, a pesar de que hace solo un año este tribunal invalidó una enmienda anterior a la ley pertinente. Este resultado es necesario, dada la deficiencia constitucional de la ley. Como señaló mi colega el juez Vogelman (en el párrafo 212 de su opinión): "No lo hicimos voluntariamente; Lo hicimos por nuestro deber." Existe un diálogo constitucional entre el poder legislativo y el poder judicial: la Knéset promulga una ley que, en su opinión, cumple con los criterios constitucionales; El tribunal aprueba la ley bajo la batuta de la revisión constitucional. A veces, tras el examen, el tribunal llega a la conclusión de que la ley o parte de ella es inconstitucional. El diálogo no se limita a esto: si es necesario, la Knéset vuelve a legislar (véase: Aharon Barak, Judge in a Democratic Society, 383-384 (2004)). Sin embargo, después de que el tribunal determine que una ley es inconstitucional, el legislador no debe volver a promulgarla sin ningún cambio, ni con un cambio que no resuelva la contradicción con las Leyes Fundamentales, que el tribunal señaló; Dicha legislación "viola las propias Leyes Fundamentales" (ibid., p. 388). En la ley que ahora está en consideración, la Knéset no corrigió el defecto que le señalamos. Por lo tanto, con toda la insatisfacción por la invalidación de una parte de la ley nuevamente en poco tiempo, no veo otra opción que cancelar también este acuerdo, que sufre del mismo defecto que el anterior.
- En cuanto al Capítulo D de la Ley, que trata sobre el establecimiento de un centro residencial: este es un acuerdo que no existía en la ley anterior. Mis colegas, el presidente Grunis y el juez A. Vogelman, coinciden en que el artículo 32H de la ley, que establece la obligación de informar en el centro de la estancia, viola de forma desproporcionada el derecho constitucional a la libertad y, por tanto, es inconstitucional. Estoy de acuerdo con esta afirmación. El desacuerdo entre mis colegas es si todo el capítulo de 4 debería cancelarse, o solo la disposición que establece la obligación de comparecer. En esta disputa, mi opinión es la misma que la de mi colega, el juez A. Vogelman. Además de la obligación de informar, existen otros graves fallos constitucionales que llegan a la raíz del capítulo 4 de la ley: el primer fallo es el periodo indefinido —que puede llegar a tres años (que es la validez de la disposición temporal bajo la cual se promulgó el capítulo 4)— durante el cual un infiltrado puede ser retenido en un centro de detención. El otro defecto es la ausencia de motivos para la liberación del centro de detención. Estoy de acuerdo con mi colega, el juez A. Vogelman, en que en ausencia de acuerdos sobre la limitación de la duración de la estancia en el centro y su liberación, el capítulo 4 es inconstitucional. Esto es suficiente para que yo me una a su puesto, según el cual debería ordenarse la cancelación de todo el capítulo del capítulo 4 . En vista de esta posición, no es necesario que entre en disputa entre mis colegas sobre la existencia de la revisión judicial iniciada por la decisión de trasladar a un infiltrado del centro de detención a la detención, o la ausencia de ella; Este es un asunto que, en cualquier caso, está en los márgenes de la enmienda de la Ley y que, en mi opinión, no tiene ninguna repercusión en el resultado de las peticiones que tenemos ante nosotros.
- Me gustaría ampliar un poco el asunto de la segunda petición que se nos presentó, que es la petición de los residentes del sur de Tel Aviv (Tribunal Superior de Justicia 7385/13). Los residentes del sur de Tel Aviv señalaron las dificultades que supone el asentamiento de una parte significativa de los infiltrados en esta zona. Las respuestas del Estado y de la Knéset no ofrecen una solución a estas dificultades. La enmienda nº 4 de la ley, en la que ni siquiera interveniríamos, no ofrece una solución para los residentes del sur de Tel Aviv, dado que su aplicación real, en este momento, es de unos 3.000 infiltrados. El resultado al que llegamos en la primera petición (Tribunal Superior de Justicia 8425/13) hace innecesario debatir la petición de los residentes del sur de Tel Aviv sobre el tema de la enmienda a la ley. Sin embargo, es importante señalar que el Estado está obligado a proteger la seguridad y los derechos de los residentes del sur de Tel Aviv, y que esta protección a menudo requiere soluciones creativas. Como mencioné en el asunto de Adán:
"El Estado se enfrenta a una realidad de la vida —que se le impone como una bañera— con la que debe lidiar. Este afrontamiento plantea dificultades, que van acompañadas de dificultades. Estos desafíos requieren soluciones creativas" (ibid., párrafo 5 de mi sentencia).