Audiencia penal adicional 1062/21 Jonathan Urich contra el Estado de Israel - parte 2

(c) Recibir información de comunicaciones entre ordenadores en relación con una búsqueda bajo esta sección no se considerará intervención telefónica según la Ley de Intervención Telefónica, 5739-1979.

El término "ordenador" en la sección 23A de la Ordenanza también incluye a los smartphones, a la luz del artículo 1 de la Ordenanza, que se refiere a la definición del término "ordenador" en la sección 1 de la Ley de Ordenadores, 5755-1995 (en adelante: la Ley de Ordenadores), según la cual un ordenador es "un dispositivo que opera mediante software para realizar procesamiento aritmético o lógico de datos, y su equipo periférico, incluido un sistema informático, pero excluyendo un ordenador auxiliar" (véase: Miscellaneous Criminal Applications 6071/17 Estado de Israel contra Fischer, párrafos 10-13 [publicado en Nevo] (27 de agosto de 2017) (en adelante: el caso Fisher); Solicitudes Penales Diversas 5079/19 Cronenberg contra el Estado de Israel, párrafo 10 [publicado en Nevo] (12 de septiembre de 2019); Yitzhak Amit Privilegios e Intereses Protegidos - Procedimientos de Descubrimiento y Revisión en Derecho Civil y Penal 113 (2021) (en adelante: Amit)). Por comodidad, los términos "ordenador" y "smartphone" se usarán indistintamente a continuación.

2. Aunque cada año la policía presenta decenas de miles de solicitudes de órdenes de registro en ordenadores y teléfonos móviles (véase el párrafo 24 de la opinión del juez Elron en el caso Shimon; párrafo 108 para la conclusión del argumento en nombre del Estado en una audiencia posterior que seguiré), la Ordenanza no estableció procedimientos para conocer una solicitud de orden de registro para material informático ni sobre la forma de apelar una decisión sobre dicha solicitud. Además, no estableció disposiciones claras que delimitaran la discreción judicial cuando la solicitud de orden de registro para material informático precedía a las acciones ilegales de las autoridades en el ordenador para el que se solicitó el registro. Este silencio de la Ordenanza condujo al desarrollo de diversas prácticas en los tribunales de primera instancia, así como a numerosas disputas sobre la interpretación de la disposición del artículo 23A anterior, como lo demuestran las distintas encarnaciones de los procedimientos ante nosotros. Dada la importancia del asunto y sus implicaciones prácticas y amplias, consideramos oportuno aclarar estos asuntos e implantar una halajá en una máquina con un panel ampliado de nueve jueces.
3. Las tres cuestiones principales que se examinarán a continuación son: (1) ¿Debe celebrarse la audiencia de una solicitud de orden de registro en un ordenador o un smartphone según la sección 23A de la Ordenanza, o quizás en presencia de ambas partes? (2) ¿Existe derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador o smartphone, y de ser así, cómo? (3) ¿Cuáles son las implicaciones de un registro ilegal previo realizado en ese ordenador o smartphone, y cuál es la fecha en la que debería ser necesario hacerlo —en el momento de la audiencia de la solicitud de orden de registro, o en el marco del procedimiento principal, en la medida en que la investigación conduzca a la presentación de la acusación?
4. Antes de pasar a la discusión de las preguntas mencionadas, abordaremos brevemente los hechos principales y los procedimientos relevantes en cada una de las audiencias adicionales. Quiero comenzar señalando que, aunque la sentencia en el caso Urich II precedió en tiempo a la sentencia en el caso Shimon, la cuestión fundamental que debe responderse para derivar una decisión sobre las demás cuestiones surge en el caso Shimon; por tanto, este asunto se presentará primero, seguido por el caso Urich, y posteriormente los argumentos de las partes en el procedimiento de audiencia adicional se presentarán de manera breve y consolidada.

Antecedentes fácticos y secuencia de procedimientos en el caso Shimon

5. El 25 de junio de 2020, el solicitante fue detenido en una audiencia penal adicional 4072/21 (en adelante: Shimon) para ser interrogado bajo sospecha de importación de una droga peligrosa, y el teléfono móvil que tenía en su posesión fue incautado. Shimon negó las acusaciones en su contra y fue puesto en arresto domiciliario. El 29 de junio de 2020, Shimon presentó una solicitud para devolver el teléfono incautado, en virtud de la Sección 34 de la Ordenanza de Registro. En este contexto, el 30 de junio de 2020, el Tribunal de Magistrados de Petah Tikva (juez A. Moreno) ordenó a la policía abstenerse de realizar operaciones de registro e infiltración en el dispositivo hasta que se tomara una decisión diferente, pero añadió que podría volver a presentarse al tribunal en este asunto, en la medida en que haya urgencia en llevar a cabo estas acciones (en adelante: el proceso de devolver la incautación). Al día siguiente, la policía presentó una solicitud para emitir una orden de registro para el dispositivo, que fue concedida ex parte por otro acusado (el juez E. Lukshinsky-Gal) y se emitió una orden de registro en la que no se establecieron condiciones para el registro. El 2 de julio de 2020, como parte del procedimiento de registro de la incautación, la policía presentó una moción para anular la decisión del 30 de junio de 2020, que prohibía el uso del dispositivo, y el 5 de julio de 2020 se celebró una audiencia sobre la solicitud en presencia de las partes. Al final de la audiencia, el juez Moreno ordenó la cancelación de la orden de registro emitida por el juez Lukshinsky-Gal, pero permitió que la policía retuviera el teléfono durante 21 días adicionales, durante los cuales podría presentar otra solicitud de orden de registro. También se determinó que la orden general emitida viola excesivamente la privacidad de Shimon, y que debe limitarse en tiempo y términos de registro. El 14 de julio de 2020, como parte del procedimiento de la declaración de incautación, la policía presentó otra solicitud para emitir una orden de registro para el dispositivo, y el 15 de julio de 2020, el tribunal (juez Moreno) concedió la solicitud, entre otras cosas, a la luz de los acontecimientos en el expediente de la investigación.
6. Shimon presentó una apelación contra esta decisión pero fue desestimada de plano por el Tribunal Central de Distrito de Lod el 21 de julio de 2020 (juez A. Druyan-Gamliel), que dictaminó que no era posible apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador o smartphone. Como resultado, Shimon presentó una solicitud de permiso para apelar, a la que también se unió la Oficina del Defensor Público (en adelante: la Oficina del Defensor Público) como "amicus curiae", y este tribunal decidió conceder la solicitud y escucharla sobre el fondo.

La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Shimon

7. El 25 de mayo de 2021, se dictó sentencia de este tribunal en el caso de Shimon (como se le llamaba entonces) Hendel y los jueces Baron y Elron). El juez Elron, que redactó la primera opinión pero permaneció en minoría, opinó que las audiencias sobre solicitudes de órdenes de registro en el ordenador deberían celebrarse en presencia de ambas partes – "a menos que sea posible señalar una base razonable para preocuparse de que el registro sea frustrado o que los procedimientos de investigación se interrumpan, lo cual no puede ser impugnado de ninguna otra manera" (en el párrafo 30 de su opinión). El juez Elron señaló además que, en su opinión, existe derecho a apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro antes de que se ejecute. El juez Elron señaló además que, en los casos en que la orden de registro se emitió ex parte, la posibilidad de apelar puede ser impráctica, pero si el interrogado descubre que la orden de registro existía antes de la ejecución, puede "solicitar al tribunal que emitió la orden de registro una solicitud para cancelar su decisión sobre el asunto", en virtud de la autoridad del tribunal para anular una decisión dictada ex parte (en el párrafo 44 de su opinión). El juez Elron señaló además que no hay impedimento para que el interrogado plantee sus objeciones a la orden en el marco de la audiencia de la solicitud de devolución de la incautación, ya que en esta etapa, por regla general, no habrá motivo razonable para preocuparse de que el registro sea frustrado o que la investigación se vea interrumpida. Por estas razones, el juez Elron opinó que el Tribunal de Distrito debería ser instruido para reconsiderar el caso de Shimon en el marco de una apelación.
8. El juez Hendel, por su parte, opinó que la cuestión de cómo debe escucharse la solicitud de orden de registro no es necesaria para una decisión en el presente caso, ya que la orden de registro sobre el dispositivo de Shimon se emitió tras una audiencia en presencia de ambas partes. Sin embargo, expresó su posición de que una solicitud de orden de registro en un ordenador debería discutirse ex parte y que no hay razón para dar a la policía la oportunidad de aceptar una audiencia en presencia de las partes, ya que tal política podría abrir la puerta a quejas por parte de los interrogados sobre desigualdad. El juez Hendel también dictaminó que, en su opinión, no existe derecho a apelar una decisión sobre esta solicitud en tiempo real, sino solo en el marco del procedimiento principal. Por lo tanto, el juez Hendel opinó que la solicitud de permiso para apelar en ambas partes debería ser rechazada, ya que Shimon no tenía derecho legal a apelar la decisión del Tribunal de Magistrados respecto a la orden de registro en el ordenador.
9. La jueza Baron se unió a la posición de la jueza Hendel por razones similares, pero enfatizó que, en su opinión, es necesario decidir en nuestro caso las dos cuestiones que surgieron (la forma de conocer la solicitud y la existencia de un derecho de objeción), ya que la cuestión de la existencia de un derecho de objeción está "inextricablemente ligada a la manera en que se litigó la propia solicitud" (párrafo 4 de su opinión). La jueza Baron sostuvo además que la falta de regularidad en la Ordenanza respecto a los procedimientos para una orden de registro da fe de un acuerdo negativo por el cual se celebrará una audiencia sobre una solicitud de orden de registro para material informático, según lo cual el interrogado no tiene derecho a apelar ni a apelar contra esta decisión. Sin embargo, la jueza Baron dejó la cuestión de si es posible plantear argumentos sobre la orden de registro en el marco de una solicitud de devolver la incautación.

Contexto fáctico y la secuencia de los procedimientos en el caso Urich

10. El 4 de septiembre de 2019, el Sr. Shlomo Filber – testigo del Estado en un caso penal (Distrito de Jerusalén) 67104-01-20 [publicado en Nevo] (como parte del asunto conocido como "Caso 4000") – presentó una denuncia contra Yonatan Urich, Ofer Golan, Yossi Shalom e Israel Einhorn (en adelante: los solicitantes en una audiencia posterior o los solicitantes), que en ese momento eran asesores del diputado (entonces primer ministro) Benjamin Netanyahu, por acosarle cerca de su domicilio. Tras la presentación de la denuncia, los solicitantes fueron interrogados por la policía. Durante la investigación, se registraron sus teléfonos móviles, incluyendo varias "capturas de pantalla" de los teléfonos. Estos registros se realizaron en presencia de los solicitantes y tras obtener su consentimiento, pero sin que se emitiera una orden de registro para los dispositivos conforme al artículo 23a(b) de la Ordenanza, y sin dejar claro a los solicitantes que tienen derecho a oponerse al registro y que esta objeción no se atribuirá a su obligación.

El 29 de octubre de 2019, la policía presentó una solicitud al Tribunal de Magistrados de Tel Aviv-Jaffa para obtener órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes, de acuerdo con el artículo 23A de la Ordenanza. Según la decisión del Tribunal de Magistrados sobre este asunto, la policía informó a los solicitantes sobre la presentación de la solicitud; expresaron su objeción a ella; y su objeción fue presentada al tribunal por la policía. Como resultado, el 30 de octubre de 2019, el tribunal (juez A. Masarwa) celebró una audiencia sobre la solicitud en presencia de las partes y al final aceptó la petición, señalando que "efectivamente existían varias deficiencias en la conducta de la unidad investigadora", y en particular en la conducta de la policía en relación con el solicitante 2, Ofer Golan, quien tuvo que regresar a su vehículo escoltado por la policía para llevar el artefacto, de una manera que indica "un plan de investigación que se pretendía previamente penetrar el artefacto" sin que se emitiera una orden judicial. Sin embargo, el tribunal enfatizó que las consideraciones opuestas —es decir, el interés público en agotar la investigación y en investigar la verdad— prevalecen sobre las fallas en la conducta policial, y que las órdenes ordenadas "proponen un registro 'quirúrgico' y definido, bajo estricta supervisión judicial."

11. Se presentó un recurso contra la decisión del Tribunal de Magistrados ante el Tribunal de Distrito de Tel Aviv-Jaffa (juez E. Hayman), que fue rechazado el 19 de noviembre de 2019, entre otras cosas, teniendo en cuenta la existencia de un interés público vital en agotar la investigación a la luz de la gravedad del delito de acoso a un testigo; en vista del esquema de registro propuesto; y teniendo en cuenta que el mero hecho de conceder la orden de registro no determina la admisibilidad de las pruebas. Los demandantes presentaron una solicitud de permiso para apelar contra esta decisión, que fue escuchada sobre el fondo y aceptada por el juez Elron (Diversas Solicitudes Penales 7917/19 Urich contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (25 de diciembre de 2019) (en adelante: el Primer Caso Urich)). En el mismo asunto, el juez Elron dictaminó que, en circunstancias en las que un registro ilegal del mismo ordenador o smartphone precediera a la solicitud de una orden de registro, el tribunal estará obligado, ya en el momento de la audiencia de la solicitud y no en el marco del procedimiento principal, examinar el efecto del registro ilegal en el ordenador respecto a la solicitud de orden para un registro adicional. Esto se realiza mediante una prueba en dos fases: en la primera fase, es necesario examinar si existe una conexión entre la información encontrada en la búsqueda preliminar e ilegal y la base fáctica sobre la que se solicita la orden; en la medida en que el tribunal considere que existe tal conexión, es necesario continuar examinando en la segunda fase si existen consideraciones especiales que justifiquen conceder la orden a pesar de la grave violación de la privacidad del interrogado. En cuanto al caso en cuestión, el juez Elron señaló que, al equilibrar el interés público en agotar la investigación y minimizar la violación de la privacidad de los solicitantes como resultado del registro ilegal, prevalece la segunda consideración, pero dictaminó que no dispone de datos suficientes ante él para determinar el grado de conexión entre el registro preliminar y las órdenes de registro solicitadas. Por ello, el juez Elron ordenó que el caso fuera devuelto al Tribunal de Magistrados con el fin de celebrar una nueva audiencia sobre la solicitud en presencia de las partes, en presencia de cualquiera de los agentes policiales que participaron en la decisión de realizar el registro preliminar y en la decisión de presentar la solicitud para la concesión de las órdenes.
12. El 19 de enero de 2020, tras una audiencia en presencia de las partes, el Tribunal de Magistrados concedió la solicitud de orden de registro solo para el dispositivo del Solicitante 2. El Tribunal aceptó la posición de los Solicitantes de que es necesario examinar si existe una conexión entre los resultados del registro ilegal y la decisión de solicitar órdenes de registro en sí, y señaló que, respecto a los Solicitantes 1, 3 y 4, existe dificultad para examinar la prueba "limpia" por separado de la "contaminada", ya que sus interrogatorios solo tuvieron lugar después de que ya se hubiera realizado el registro ilegal del teléfono del Solicitante 2. El Estado y el Solicitante presentaron dos recursos contra la decisión del Tribunal de Magistrados ante el Tribunal de Distrito (juez Heiman), que admitió la apelación presentada por el Estado y dictaminó que la "prueba de conexión" es una prueba objetiva, cuyo propósito es examinar la conexión entre los productos del registro ilegal y la base fáctica subyacente a la solicitud, y que en nuestro caso, la información "limpia" constituye una base suficiente para todas las solicitudes de órdenes de intrusión.
13. Los demandantes presentaron una solicitud de permiso para apelar esta decisión ante este Tribunal.

La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Urich II

14. El 26 de enero de 2021, este Tribunal dictó sentencia en el caso de Urich II (vicepresidente Melcer y jueces Sohlberg y Kara). Todos los jueces del panel opinaron que se debía conceder permiso para apelar, pero sus opiniones diferían sobre los criterios por los cuales el tribunal examinaría el efecto de un registro ilegal previo en la solicitud de una orden de registro, así como respecto al momento en que es apropiado determinar la naturaleza de la ilegalidad y sus consecuencias. El juez Sohlberg, quien redactó la opinión principal, opinó que el tribunal que examina la solicitud de orden debe examinar, primero, si existe una clara conexión causal fáctica y legal entre el registro ilegal y la base fáctica en la que se basó la solicitud de una orden de registro. Si este es el caso, y cuando la imagen fáctica de la existencia misma de la ilegalidad, su gravedad y su conexión con la solicitud es clara y clara, el tribunal que conoció la solicitud, según el juez Sohlberg, debe examinar el defecto en la obtención de las pruebas a la luz de las pruebas establecidas en Apelación Penal 5121/98 Issacharov contra el Fiscal Militar, IsrSC 61(1) 461 (2006) (en adelante: el caso Issacharov o la sentencia Issacharov), adaptándolos a la audiencia de solicitudes de órdenes de registro utilizando material informático. Según este enfoque, en la primera fase, el tribunal examinará la naturaleza y gravedad de la ilegalidad; en la segunda fase, examinará el grado de su influencia en la decisión de la autoridad de solicitar la orden de registro; Finalmente, el tribunal examinará la relación entre el daño y el beneficio de rechazar la solicitud de orden de registro. Por otro lado, cuando la situación fáctica respecto a la ilegalidad y su conexión con la solicitud sea vaga y parcial, pero se cumplan los motivos que justifican la emisión de la orden de registro, la audiencia del defecto y sus implicaciones para el procedimiento principal se pospondrá; entonces el tribunal que escuche el procedimiento principal tomará el lugar del juez que conoció la solicitud de orden de registro utilizando material informático y reexaminará si, a la luz del defecto, fue correcto emitir la orden de registro en primer lugar. Específicamente, y respecto al presente caso, el juez Sohlberg opinó que no existía una determinación positiva en las decisiones de los tribunales de primera instancia sobre la existencia de una conexión causal fáctica entre el registro ilegal y la base fáctica subyacente a la solicitud, y por tanto la decisión del Tribunal de Distrito y las órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes debían mantenerse vigentes.
15. El juez Kara estuvo de acuerdo con la conclusión operativa alcanzada por el juez Sohlberg, pero opinó que, por norma general, las alegaciones sobre ilegalidad en la recogida de pruebas deberían aclararse en el procedimiento principal, y que solo en casos excepcionales y raros esta ilegalidad justificará por sí misma el rechazo de la solicitud de orden de registro. El vicepresidente Meltzer, por su parte, opinó que la etapa adecuada para determinar la naturaleza del defecto que ocurrió en el registro preliminar y examinar sus implicaciones es en la fase de la audiencia de la solicitud de orden de registro, y según él, "la norma debe ser rechazar la solicitud de la autoridad investigadora, salvo que esta logre demostrar circunstancias excepcionales y excepcionales para justificar la orden" (en el párrafo 17 de su opinión). Sin embargo, el vicepresidente Melcer rechazó las pruebas propuestas por los jueces Elron y Sohlberg y dictaminó que en este contexto debían aplicarse las pruebas de la doctrina de la protección frente a la justicia. En cuanto al presente caso, el vicepresidente Melcer dictaminó que las pruebas subyacentes a la solicitud de orden de registro se obtuvieron durante o después de los registros ilegales, y por tanto no había motivo para ordenar la emisión de órdenes de registro en los teléfonos móviles de los solicitantes.
16. Desde un punto de vista operativo, se decidió por ello mantener la decisión del Tribunal de Distrito para que las órdenes de registro relativas a los cuatro solicitantes permanecieran vigentes (los jueces Sohlberg y Kara contra la opinión disidente del vicepresidente Meltzer), y "en cuanto a la forma en que se aplicará la norma a partir de ahora, se decidió, según se dijo, en la sentencia del juez N. Sohlberg, quien se unió al vicepresidente H. Meltzer, cada uno por sus propios motivos, en contra de la opinión disidente del juez G. Kara."
17. Por completo, debe señalarse que en el marco de la sentencia —que se dictó antes de la sentencia en el caso Shimon— dos de los jueces del panel abordaron, con mayor mayor esmero que lo necesario, la cuestión del derecho a apelar una orden de registro: el vicepresidente Melcer opinó que una decisión de emitir una orden de registro en el marco de una solicitud de devolución de una persona incautada podía ser impugnada (en el párrafo 12 de su opinión), mientras que el juez Kara opinó que los argumentos en este contexto podían plantearse en el marco del procedimiento principal (en el párrafo 7 de su opinión).

Solicitudes de nueva audiencia

18. El 15 de febrero de 2021, los demandantes solicitaron en una audiencia adicional la celebración de una audiencia adicional en su caso, y la ejecución de la sentencia en el caso de Urich II se retrasó hasta que se dictara sentencia en dicha audiencia adicional (véanse las decisiones del 24 de marzo de 2021 y del 20 de junio de 2021). Además, se determinó que la Oficina del Defensor Público y la Asociación de Abogados de Israel (en adelante: la Asociación de Abogados) se unirían como "Amigos del Tribunal" (véanse las decisiones del 6 de abril de 2021 y del 18 de mayo de 2021), mientras que la solicitud de la asociación "Privacy Israel" para unirse como "Amigo del Tribunal" fue rechazada (decisión del 27 de abril de 2021). Además, se decidió a petición de Shimon celebrar una audiencia adicional en su caso, y la Oficina del Defensor Público fue añadida, a petición suya, como "amigo del tribunal" a dicha audiencia adicional. También se determinó que el estado se abstendría de realizar operaciones de intrusións o registros en el teléfono móvil de Shimon hasta que se dictara el veredicto en la audiencia adicional (decisión del 20 de junio de 2021).
19. En vista de la proximidad temática entre los temas fundamentales planteados en las dos mociones, la audiencia se consolidó (véase mi decisión del 20 de junio de 2021) y, de acuerdo con la decisión del panel del 25 de julio de 2021, la audiencia, que tuvo lugar el 27 de julio de 2021 ante un panel ampliado de nueve jueces, fue retransmitida en directo, en la que las partes reiteraron sus argumentos y aclararon lo que debía aclararse.

Resumen de los argumentos de las partes en las mociones para una audiencia adicional

20. Según Shimon, en circunstancias apropiadas, una audiencia sobre la solicitud de orden de registro en el ordenador debería celebrarse en presencia de ambas partes, por ejemplo si la solicitud se presentó después de que el ordenador fuera incautado, o en aquellos casos en los que el tribunal considere justificada celebrar una audiencia en presencia de las partes. Además, Shimon opina que una denegación generalizada de la posibilidad de obtener una orden de registro en un ordenador podría conducir a un error judicial, y que es especialmente perjudicial para las víctimas de delitos, denunciantes y testigos; por lo tanto, en su opinión, tal objeción debería permitirse en el marco de procedimientos de retorno incautado.
21. En una audiencia posterior, los solicitantes opinan que, por regla general, cuando una solicitud de orden de registro fue precedida por un registro ilegal del mismo ordenador, el tribunal debe discutir las consecuencias del registro ilegal en el marco de la resolución sobre la solicitud de una orden de registro. Al mismo tiempo, según ellos, debe determinarse una excepción a la regla, por la cual, cuando exista una "disputa fáctica" sobre si un registro ilegal se realizó realmente antes de la presentación de la solicitud de orden de registro, se celebrará la audiencia del defecto en el procedimiento principal, de acuerdo con el esquema propuesto por el juez Sohlberg. En una audiencia adicional, los solicitantes argumentan además que la carga inicial debe recaer en el interrogado para demostrar que la autoridad investigadora penetró ilegalmente su teléfono móvil, y que, en la medida en que el interrogado lo demuestre, la carga pasará a la autoridad investigadora "para demostrar que no existe ninguna conexión, ni la más mínima, entre el registro ilegal realizado en el teléfono móvil del interrogado y su solicitud tardía para obtener una orden de intrusión en ese dispositivo." Sin embargo, según ellos, en determinadas circunstancias —por ejemplo, en la medida en que la autoridad investigadora haya actuado ilegalmente repetidamente— habrá una presunción irrefutable de que existe una conexión entre la orden solicitada y el registro ilegal, lo que requiere el rechazo de la solicitud. Finalmente, los solicitantes en una nueva audiencia opinan que, incluso si el Estado no cumplió con la carga de probar la ausencia de una conexión entre el registro ilegal y la presentación de la solicitud de orden de registro, esto no requiere automáticamente el rechazo de la solicitud, sino que el tribunal debe examinar si existen consideraciones especiales que justifiquen la concesión de la orden, y la carga de probar dicha justificación recae en el Estado.
22. La Oficina del Defensor Público sostiene que el lenguaje de la Ordenanza y el historial legislativo del artículo 23A no ofrecen una respuesta inequívoca a la cuestión de si una audiencia sobre una solicitud de orden de registro en un ordenador debe celebrarse ex parte, y enfatiza que en el momento de la última enmienda relevante a la Ordenanza en 2005, nadie podría haber imaginado el cambio que los smartphones supondrían en la realidad de la vida. La postura del Defensor Público es que esta es una laguna en la ley, que puede completarse mediante la jurisprudencia y los fines que la subyacen. Según la Oficina del Defensor Público, una audiencia en presencia de las partes debería fijarse por defecto, salvo que exista una "preocupación real" de que la investigación se vea interrumpida. Celebrar la audiencia en presencia de las partes, según la Oficina del Defensor Público, puede ayudar a tomar decisiones informadas y supervisar a las autoridades de ejecución, y permitirá que el tribunal tenga acceso a información que solo el propietario del dispositivo puede proporcionar y que puede influir en la decisión en la solicitud de emisión de una orden de registro. Además, el enfoque de la Oficina del Defensor Público está justificado al reconocer el derecho a apelar, ya sea en virtud del artículo 38A de la Ordenanza (Apelación contra una Solicitud de Devolución de la Incautación) o en virtud de la autoridad inherente del Tribunal. Sin embargo, en la medida en que se acepte la posición mayoritaria de que la audiencia de una solicitud de orden de registro debe celebrarse ex parte, presentar una apelación se vuelve impracticable y, por tanto, la posición de la defensa está justificada al adoptar la posición de mi colega, el juez Elron, de que una orden de registro puede ser impugnada en el marco de una solicitud de devolución de posesión incautada (y de apelación contra una decisión en esta solicitud).
23. En cuanto a la ilegalidad del registro anterior, la Oficina del Defensor Público opina que deben discutirse las deficiencias en la conducta de las autoridades investigadoras durante la audiencia de la solicitud de orden de registro, y que, al examinar las implicaciones de los defectos en la solicitud de orden de registro, deben examinarse diversas consideraciones, incluyendo la intensidad de la violación de la privacidad del interrogado; la intensidad del defecto en la acción de la autoridad investigadora; la gravedad de las sospechas atribuidas al interrogado; la necesidad de la orden para continuar la investigación; la conexión del interrogado con las sospechas; y la conexión entre el registro ilegal y la solicitud de orden de intrusión. En aquellos casos en los que no sea posible decidir si se realizó un registro ilegal con el dispositivo del interrogado, la defensa opina que la discusión sobre la legalidad del registro que precedió al procedimiento principal debe posponerse, mientras que el panel que lo escuche tomará el lugar del panel que escuchó la orden de registro en este contexto.
24. El Colegio de Abogados opina que, cuando una autoridad investigadora penetró ilegalmente el teléfono de un interrogado, "conscientemente y cuando podría haber actuado de otra manera sin que existiera un impedimento objetivo", se le impedirá presentar una solicitud de orden de registro tardía "cuando no tenga las manos limpias", a la luz de los estándares de la doctrina de protección frente a la justicia. El Colegio de Abogados también opina que las consecuencias de los defectos en la conducta de la autoridad deberían examinarse ya en el marco de la audiencia de la solicitud de orden de registro.
25. El Estado, por su parte, opina que la opinión mayoritaria en el caso Shimon da el debido peso a la naturaleza única de la fase de la investigación, que requiere rapidez y secreto, y su enfoque debe determinarse para que la audiencia de solicitudes de registro de material informático se celebre ex parte, conforme a la práctica que se practica hasta hoy. El Estado también opina que no hay razón para permitir que el interrogado impugne una orden de registro en un ordenador emitido en su caso, y añade que muchos de los argumentos planteados sobre la violación de los derechos de los interrogados y terceros también son relevantes en relación con otras decisiones provisionales en casos penales sobre los que no existe derecho a objeción, como la decisión de aceptar pruebas obtenidas indebidamente o de rechazar una reclamación de "no respuesta a la culpabilidad" (párrafo 25 de la respuesta del Estado a la solicitud de una nueva audiencia en el caso Shimon).

En cuanto a la emisión de un registro ilegal tras el cual se presenta una solicitud de orden de registro en el mismo ordenador, el Estado se apoya en la opinión del juez Kara de que, por regla general, las alegaciones relativas a ilegalidad en la recogida de pruebas se aclaran en el procedimiento principal. Según el Estado, solo en casos excepcionales y raros, por ejemplo, cuando se ha producido una clara infracción de la ley, esto justificará el rechazo de una solicitud de registro, y eso solo en casos donde se sospecha que se ha cometido un delito relativamente menor, en los que no hay sospechosos adicionales involucrados. El Estado enfatiza además que no es posible aplicar los criterios de la regla Issacharov en la fase de la solicitud de una orden de registro en un ordenador, y que para exponer la situación fáctica relativa a una falla en la conducta de las autoridades, es necesario, por regla general, escuchar pruebas en el marco de un procedimiento adversarial, que no existe en la medida en que la solicitud se escuche ex parte.