Una de las principales especializaciones de nuestro bufete son las fusiones y adquisiciones. Una operación que está llevando a cabo actualmente nuestro despacho es la adquisición de un grupo de empresas europeas por un importe aproximado de 40 millones de euros. Los términos acordados entre las partes son que el 50,1% de las acciones de la empresa vendida se transferirán inmediatamente a cambio de la mitad del importe acordado de la transacción y el resto de las acciones - 49,9% - no se venderán hasta dentro de dos años. En la práctica, el acuerdo entre las partes es claro: entre la transferencia actual de las acciones y la transferencia del resto de las acciones no hay ningún punto de salida. El comprador está obligado a comprar en dos años las acciones restantes al precio acordado. Hasta ese momento, las acciones que queden en manos del vendedor estarán efectivamente sin derechos, "acciones latentes", como se denominan en el lenguaje de las fusiones y adquisiciones.
A primera vista, los términos tienen sentido: La contraprestación se paga en dos plazos y la segunda mitad de las acciones se retiene como garantía para asegurar que el segundo pago se hará efectivo. Este era el acuerdo original entre las partes. Sin embargo, nuestra oficina aconsejó a las partes que modificaran la estructura de la transacción, de modo que todas las acciones se vendieran inmediatamente y se firmara un contrato de prenda junto con el contrato principal, que también se inscribiría en el registro mercantil correspondiente. En virtud del contrato de prenda, la mitad de las acciones se pignorarán a favor del vendedor. ¿Por qué? Principalmente porque los patos.
Hay dos razones principales para cambiar la estructura de la transacción. La primera tiene por objeto evitar la exposición del vendedor a la extorsión. Por ejemplo, una persona que demande al vendedor e imponga un embargo sobre las acciones durante los dos años tendrá una posición más fuerte frente al vendedor, que tendrá veinte millones de razones para pagar al demandante sumas a las que éste no tiene derecho sólo para permitir al vendedor transferir las acciones al final de los dos años y no incumplir el acuerdo. Si las acciones no son propiedad del vendedor desde la primera fase y esto consta de hecho en un registro público, el vendedor podrá demostrar que no hay motivo para imponer ninguna restricción a la transferencia de las acciones al comprador.
La segunda razón es la prueba del pato: un conocido proverbio americano dice que si parece un pato, suena como un pato y camina como un pato, debe ser un pato. La Ley de Prendas israelí (y la legislación similar en otras jurisdicciones) incluye el pato en su sección 2: "Esta ley se aplicará a toda transacción que pretenda pignorar un activo como garantía de un pasivo, cualquiera que sea el nombre que se dé a la transacción". En otras palabras, como se establece en numerosa jurisprudencia israelí, incluido el famoso asunto de Kiduchey Tzafon, si se retiene la titularidad pero no se ha registrado debidamente una prenda, la retención de la titularidad no surtirá efecto para los acreedores o el liquidador de una parte, a menos que la retención de la titularidad represente una verdadera lógica comercial o empresarial.
Dado que el único objetivo de la retención de la titularidad por parte del vendedor es garantizar el pago de la segunda parte de la contraprestación por la venta de las acciones, existe un riesgo real de recalificación de la operación como prenda. En tal caso, es mejor llamar a las cosas por su nombre y estructurar la transacción de manera que represente la verdadera intención de las partes. Involucrar a un abogado especializado en fusiones y adquisiciones en las primeras fases de la transacción puede permitir una construcción adecuada de la misma y ahorrar muchos disgustos posteriores.