La reforma de las transacciones de alto riesgo en EE.UU. y Europa, incluidos los derivados financieros, exige familiarizarse con una larga serie de requisitos y documentos. ¿Qué hay que saber antes de entrar en una transacción de derivados?
El mercado extrabursátil (OTC - transacciones que no se realizan en bolsa) de operaciones con derivados financieros es enorme y se ha multiplicado por diez en los últimos 15 años. Las transacciones no sólo tienen un importe nominal muy elevado, sino que, además, al poder realizarse de forma sintética (es decir, sin necesidad de poseer realmente el activo base) implican un riesgo muy elevado.
La legislación estadounidense conocida como "reforma Dodd-Frank" (por el nombre de los congresistas que iniciaron esta legislación), que el presidente Obama firmó en julio de 2010, aplica a las instituciones financieras limitaciones en el uso de su propio capital para operaciones de alto riesgo, incluidos los derivados financieros. El objetivo de esta reforma era, entre otros, reducir los riesgos de crédito que soportan las instituciones financieras al negociar operaciones con derivados OTC y aumentar la transparencia en este mercado. La reforma aplica ciertas restricciones, como la exigencia de compensación en cámaras de compensación centrales, requisitos de garantías y obligaciones de información.
En 2012 se publicó un conjunto de normas elaboradas para la aplicación de la reforma Dodd-Frank, que se aplican (al igual que anteriores reformas estadounidenses, como la FATCA o la prohibición de compensar determinados tipos de transacciones o el pago de sobornos en países extranjeros) no sólo a las entidades financieras estadounidenses, sino también a las entidades no estadounidenses que realizan transacciones con entidades estadounidenses. Esto se hace mediante la prohibición de transacciones de entidades estadounidenses con cualquier entidad que no se ajuste a las normas.
En el primer semestre de 2012 se establecieron normas similares también en el mercado europeo. Dichas normas, conocidas como Reglamento Europeo de Mercados e Infraestructuras (EMIR), comenzaron a entrar en vigor en 2013. La reforma EMIR también aplica una exigencia de compensación en cámaras de compensación central, requisitos de garantías y obligaciones de información.
Las operaciones con derivados OTC, a diferencia de las operaciones bursátiles, no están sujetas a un conjunto centralizado de normas, sino al consentimiento de las partes. Para aumentar la estandarización del mercado se crearon una serie de acuerdos tipo, el principal de los cuales es el acuerdo marco tipo elaborado por la ISDA (Asociación Internacional de Swaps y Derivados) en 1987, modificado varias veces desde entonces. En la actualidad, los nuevos acuerdos se celebran con arreglo al modelo de contrato marco ISDA de 2002. La ejecución de un acuerdo tipo ISDA Master Agreement aplica dicho acuerdo a todas las transacciones existentes entre las partes en el momento de la ejecución y a cualquier transacción futura.
A lo largo de los años, la ISDA formuló una larga lista de apéndices al Acuerdo Marco para regular diversas cuestiones, incluidas muchas definiciones utilizadas por las partes en dichos acuerdos y la regulación de la exposición crediticia de las partes entre sí.
El objetivo de la plantilla del Acuerdo Marco es regular muchas cuestiones jurídicas complejas, como la posibilidad de tratar todas las transacciones como una única operación, la posibilidad de calcular la exposición sobre una base neta (una cuestión importante, especialmente a la luz de las normas de adecuación del capital aplicables a las instituciones financieras), el método de cierre de las transacciones en caso de impago y la limitación de la exposición crediticia, llevada a cabo mediante un anexo al acuerdo.
A principios de 2006, Israel aprobó la Ley de Transacciones con Activos Financieros de 2006, que sentó las bases para que las instituciones financieras israelíes actuaran basándose en las plantillas de los Acuerdos Marco ISDA sin temor a que no se aplicaran en Israel.
Aunque la negociación de un acuerdo basado en el ISDA Master Agreement se limita a rellenar y modificar los diferentes anexos del acuerdo, la gestión de dichas negociaciones no sólo requiere experiencia en la materia, sino que también puede llevar mucho tiempo. Para ajustarse a los cambios normativos, como la entrada en vigor de las reformas Dodd-Frank y EMIR, la ISDA publicó protocolos que las partes de los acuerdos deben adoptar para modificar los acuerdos de los que son signatarias.
Observamos que con la aplicación de la reforma EMIR, para negociar con una entidad financiera europea se requiere identificarse mediante un identificador alfanumérico de 20 símbolos conocido como Identificador de Personas Jurídicas (LEI) que varias docenas de entidades de todo el mundo fueron autorizadas a emitir. Una entidad que sea signataria de un acuerdo basado en el Master Agreement de la ISDA con una entidad europea o que pretenda negociar con ella debe obtener dicho identificador lo antes posible.
La reforma del EMIR pretende principalmente, como se ha dicho, minimizar los riesgos del comercio de derivados OTC y aumentar la transparencia. El EMIR establece tres requisitos principales para todos los participantes en el mercado de derivados:
- Obligación de notificación - Obligación de notificar todos los términos de la operación a una base de datos de operaciones a partir de la entrada en vigor de la normativa.
- Obligación de compensación - Obligación de compensación central de determinadas operaciones con derivados en una cámara de compensación central que deberá intervenir en cualquier operación con derivados. La cámara de compensación central actuará como comprador frente al vendedor y viceversa. La cámara central de compensación es una entidad sujeta a una estricta regulación. Una de las funciones de dicha cámara central de compensación es evaluar el riesgo que asume cada una de las partes implicadas.
- Reducción del riesgo de otras operaciones - Métodos para mitigar el riesgo de los derivados financieros que no están sujetos a una obligación de compensación central mediante los cuales también se pueden evaluar los riesgos que conllevan ad aprobarlos.
Por último, aunque los acuerdos basados en el ISDA Master Agreement puedan parecer sencillos, son documentos complejos y es importante conocerlos bien y encargar su redacción a un experto jurídico especializado en la materia. Además, muchas transacciones complejas se realizan mediante lo que parece ser una hoja de términos breve y sencilla que remite a documentos externos. Es fundamental exigir la recepción de todos esos documentos externos y asegurarse de que no se trata de documentos basados, en todo o en parte, en documentos de la ISDA. Si alguno de ellos lo hace, es importante que un experto jurídico de la ISDA revise toda la operación, ya que puede estar influida por la redacción de dichos documentos y, a veces, es necesario firmar un Acuerdo Marco de la ISDA antes de realizar la operación.