La Ley israelí de Prohibición del Blanqueo de Capitales se promulgó en 2000 y marcó una nueva era en el tratamiento del blanqueo de capitales por parte del Estado. En las notas explicativas de la ley, antes de su promulgación, el blanqueo de capitales se definía como "un acto en la propiedad, a veces por medio del sistema financiero, con el objetivo de inculcar bienes originados en actividades delictivas en bienes de carácter legal e inocente, al tiempo que se difumina el origen ilegal de los bienes". En los primeros años de su promulgación, Israel seguía siendo un lugar en el que se llevaban a cabo operaciones de blanqueo de capitales. Con el paso de los años, y especialmente tras la creación de la Autoridad contra el Blanqueo de Capitales y después de una amplia campaña legislativa, la palabra "blanqueo de capitales" se convirtió en uno de los frenos más importantes de la actividad económica en Israel, incluidas las transferencias de dinero y la apertura de cuentas bancarias, incluso cuando el origen del dinero es completamente legal. Los sistemas financieros entraron en zozobra por miedo a la incriminación generalizada y a la imposición de multas importantes y empezaron a emitir procedimientos cada vez más complejos que convierten cualquier apertura de cuenta o transferencia de fondos (especialmente las transferencias de fondos al extranjero o a Israel) en potencialmente sospechosas y parámetros inocentes como el importe, el origen, el ordenante y el destinatario, en potenciales "delitos" y "delincuentes", aunque en muchos casos sean completamente inocentes. Hay que tener en cuenta que los verdaderos blanqueadores de dinero son lo suficientemente sofisticados como para burlar estos procedimientos y los realmente perjudicados por ello son los inocentes empresarios y la economía del Estado.
El miedo a las acciones administrativas y penales, como sanciones económicas y confiscación de bienes y veredictos demasiado escasos, aumentó el temor de las instituciones financieras y la familiaridad con el cliente (KYC - "Know Your Client") se convirtió en familiaridad con su repertorio de ropa o el número de cicatrices en su torso... Los bancos y las demás instituciones financieras examinan cada detalle - relevante o irrelevante - del pasado del cliente. Si uno de los detalles del pasado suscita preocupación (no necesariamente razonable), estas instituciones plantearán dificultades a la hora de abrir cuentas y transferir dinero, incluidas actividades que fueron legítimas en el pasado y no hay razón para que no lo sean hoy. Al mismo tiempo, las instituciones financieras también examinan el origen del dinero, cómo se acumuló, los acuerdos firmados por el transmitente, si se pagaron impuestos sobre la misma cantidad; y si se trata de una empresa, se exige al transmitente que dé detalles sobre los accionistas, que facilite balances y confirmaciones que pesen sobre actividades financieras que eran muy sencillas en el pasado. A los bancos no les "gusta" el dinero que procede, por ejemplo, de negocios de armas (incluso legales), divisas u opciones binarias, asuntos relacionados con el cannabis, etc.
Otro problema es la falta de uniformidad entre los distintos bancos: un banco castigará a un cliente por un delito fiscal mientras que otro aceptará a un cliente que pagó el impuesto sobre la renta y/o el rescate. También hay bancos que exigen el visto bueno del contable de que el cliente pagó todos los impuestos de ley, un visto bueno que en realidad no tiene ninguna importancia más allá de la pesada carga que supone, ya que el contable sólo conoce la información que le ha facilitado el cliente. Hubo casos en los que una persona llegó a un acuerdo con Hacienda, deseaba transferir el dinero del rescate desde el extranjero, y el banco se negó a abrirle una cuenta y recibir el pago del impuesto sobre la renta, mientras que otro banco accedió en determinadas circunstancias. La falta de uniformidad crea un problema difícil que abordaré más adelante, en el debate sobre los dictámenes jurídicos.
Dado que la Ley de Prohibición del Blanqueo de Capitales puede imponer una responsabilidad personal a los empleados de las entidades financieras, desde el empleado subalterno hasta el director general, los bancos emplean responsables de cumplimiento en cada sucursal, y los responsables de cumplimiento a menudo transfieren la toma de decisiones al responsable de cumplimiento de distrito o al director de cumplimiento. El responsable de cumplimiento puede preferir recibir una resolución previa de la Autoridad de Lucha contra el Blanqueo de Capitales. El responsable de cumplimiento puede preferir decir "no" en lugar de aprobar, y las operaciones sospechosas quedan "atascadas" o suspendidas durante muchos meses. Como resultado, la ansiedad sistémica se intensifica y estas ansiedades bilaterales buscan una solución.
Otra tendencia que se ha intensificado en los últimos años es la exigencia de una información más amplia cuando el cliente está "vinculado" políticamente: una estrecha afiliación política de alguien al gobierno puede afectar negativamente a las consideraciones de la institución financiera. Mientras que en el pasado los vínculos con el gobierno eran una ventaja, hoy son una desventaja y una limitación.
Una de las posibles vías para la actividad financiera tanto para el cliente como para la institución financiera es proporcionar un dictamen jurídico fiable que "proteja" a ambas partes. Está claro que dicho dictamen no debe ser un escudo que se mantenga en pie ante los tribunales, sino uno que permita el flujo de fondos legales hacia y desde el Estado. Dicho dictamen debe cumplir las pruebas establecidas por el Tribunal Supremo y puede eliminar de sus usuarios la amenaza de que cualquiera de sus acciones sea considerada ilegal. El dictamen debe ser práctico y jurídico y cumplir varios criterios establecidos en una serie de sentencias del Tribunal Supremo.
En el caso Promedico, se sostuvo que la confianza de buena fe de una persona en el asesoramiento recibido en relación con un acto concreto, por parte de un abogado en el que podía confiar como poseedor de los conocimientos jurídicos necesarios, y que conocía todos los hechos y circunstancias requeridos para el asunto, podría negar una intención delictiva por su parte. En tal caso, podría ampararse en la defensa de haber actuado siguiendo un consejo legal. En este sentido, es importante que el Tribunal esté convencido de que la persona actuó de buena fe siguiendo el consejo de una autoridad en la que podía confiar como persona que conoce los hechos y la ley y tiene competencia profesional para emitir dictámenes y su opinión puede ser fiable. Un elemento importante de dicho dictamen es su estructura: debe incluir todos los hechos en los que se basa, junto con el análisis jurídico y las conclusiones, ya que sin los hechos no es posible saber si el dictamen es correcto.
En el asunto Tager se sostuvo que para que una persona pueda obtener una defensa de confianza contra la responsabilidad penal, debido a que sus actos se basaron en un dictamen, deben cumplirse dos condiciones: el error debe ser sincero y de buena fe, y debe cumplir el criterio de razonabilidad. El Tribunal debe estar convencido de que el error sobre la situación jurídica se produjo a pesar de todos los esfuerzos que cabría esperar de una persona razonable para conocer la situación jurídica. La carga de la prueba recae en quienes pretenden basarse en ella, pero en lo que respecta al Derecho penal, basta con que la afirmación se pruebe hasta el nivel de crear una duda razonable. Es decir, el asesoramiento jurídico puede establecer una protección para la persona en los casos apropiados. Una persona asistida por el asesoramiento de un abogado puede suponer que el asunto o transacción concretos que el abogado acompaña se tratan y examinan en todos sus aspectos jurídicos.
En el asunto Tnuva, el Tribunal Supremo repasó los datos que pueden servir de base para plantear la "defensa de error de derecho" basada en el asesoramiento de un abogado. En primer lugar, el asesor jurídico debe basarse en toda la base fáctica pertinente; en segundo lugar, el abogado debe tener experiencia en el área en la que se solicita la opinión; en tercer lugar, el asesoramiento jurídico debe ser serio, en la cara y, preferiblemente, dado por escrito; en cuarto lugar, la opinión sólo tendrá valor si la persona que la solicita decidió buscar un abogado después de no encontrar ningún medio más adecuado para aclarar la ley; y en quinto lugar, que creo que es el más importante de todos: la confianza debe hacerse de buena fe. En el caso Promedico, el Tribunal Supremo sostuvo que la confianza de buena fe en un dictamen profesional (en ese caso, de un experto fiscal) constituiría una defensa contra la responsabilidad penal. En otras palabras, confiar en la opinión de un abogado será un argumento de defensa, según el cual cuando una persona crea erróneamente que un acto que es delito no está prohibido en absoluto, su error se considerará "razonablemente inevitable", y estará protegida frente a la persecución penal.
Y mientras tanto, ¿quién paga el precio? El público y la economía. En un veredicto dictado en marzo de 2019, el Tribunal de Distrito de Tel Aviv sostuvo que un banco no podía decidir categóricamente que se negaba a abrir una cuenta para una empresa dedicada a la "minería" de monedas digitales Bitcoin a la luz de los procedimientos del banco que prohíben la apertura de cuentas para empresas de la criptomoneda e incluso se negó a recibir fondos que derivaban de la conversión de monedas digitales en shekels israelíes. El banco fue condenado a pagar a la empresa gastos legales por valor de 2.600 ILS... Si esa empresa sigue existiendo, es una suerte. Las empresas se están hundiendo debido a la imposibilidad de operar y una suma de 2.600 ILS está lejos de cubrir siquiera una pequeña parte de sus gastos legales, por no hablar del daño que se les puede causar. Hasta que los tribunales no ordenen a los bancos indemnizar con millones de shekels israelíes a las empresas cuyas cuentas se cerraron o cuyas transferencias de dinero no se hicieron a tiempo, las instituciones financieras seguirán operando bajo la nube de la ansiedad y los empresarios, así como toda la comunidad empresarial, seguirán sufriendo. El exceso de legalización, el exceso de regulación y la ansiedad que paraliza la actividad financiera perjudican tanto a los "buenos" como a los "malos", sin distinguir entre ellos. Las instituciones financieras y sus clientes deberían utilizar herramientas racionales y no emocionales para permitir la actividad financiera legal -como el uso de un dictamen jurídico- en lugar de escudarse en la frase "blanqueo de capitales" como excusa para bloquear la actividad económica.