El consejo de administración es el órgano encargado de tomar la mayoría de las decisiones empresariales en curso. Sin embargo, hay que tener en cuenta que sus miembros son personas de carne y hueso cuyos intereses pueden entrar en conflicto con los de la empresa y sus accionistas. ¿Cómo se resuelve la tensión entre el riesgo de estancamiento y el conflicto de intereses de los miembros del consejo? La respuesta no es clara...
El principal mecanismo para prevenir los conflictos de intereses y la toma de decisiones que no redunden en beneficio de la empresa por parte de su consejo de administración es la exigencia de aprobaciones especiales para las transacciones respecto de las cuales exista el temor de que los directivos o los accionistas mayoritarios ejerzan su poder en beneficio personal. Así, por ejemplo, la Ley de Sociedades israelí exige que toda transacción redunde en beneficio de la empresa y, en algunos casos, estipula el requisito de la aprobación de las instituciones corporativas, ya sea el comité de auditoría, el consejo de administración o, en ocasiones, incluso los accionistas. Cuando una decisión se toma debidamente de acuerdo con el mecanismo exigido, el consejo de administración recibe una especie de "inmunidad" conocida como la "regla del juicio empresarial", una regla que, cuando se sigue debidamente, protegerá al consejo de administración de que el Tribunal se meta en su lugar, incluso si la decisión resulta ser incorrecta.
Sin embargo, esta inmunidad no es completa y, en ocasiones, el Tribunal revisará la decisión en función de sus propios méritos aplicando un estándar de "total imparcialidad" o, al menos, revisando un estándar intermedio en forma de "escrutinio reforzado". Es importante señalar que cada una de las normas constituye un estándar flexible que varía en función de las circunstancias del caso, del conflicto de intereses del consejo de administración y del perjuicio causado a los accionistas de la empresa, y se trata de un examen flexible.
Así, por ejemplo, un caso resuelto por el Tribunal Supremo en diciembre de 2021 se refería a una operación en la que el accionista de control de una empresa pública adquirió la mayoría de las acciones públicas, de modo que, en consecuencia, la empresa pasó a ser privada. Se sostuvo que, además de la aprobación de la transacción por los mecanismos estipulados por la ley, las negociaciones en relación con la transacción debían llevarse a cabo a través de un comité independiente. Sin embargo, en ese caso concreto, los fallos en el trabajo del comité eran menores, por lo que seguía aplicándose la "business judgment rule".
En un caso resuelto por el Tribunal Supremo en agosto de 2021, se sostuvo que la "business judgment rule" puede ampliarse para que también se aplique a las omisiones del consejo de administración. En ese caso, sin embargo, el Tribunal no aplicó la regla, porque el consejo de administración incumplió su deber de diligencia, ya que sus decisiones se tomaron de manera uniforme, y su falta de prudencia provocó que la empresa entrara en la "lista de preservación" de la bolsa y corriera el riesgo de ser excluida de cotización. No obstante, se afirma a modo de inciso que el incumplimiento del deber de diligencia por sí mismo no implica categóricamente la pérdida de la protección de la "business judgment rule".
A la luz de lo anterior, y debido a la incertidumbre que rodea al ámbito de las transacciones con conflicto de intereses y al contenido de las distintas normas, así como a su alcance -que varía de un caso a otro-, es muy importante ir acompañado de un abogado con experiencia en el ámbito de las empresas y los contratos, que asista a la empresa en el proceso de toma de decisiones y documentación, y realice un examen exhaustivo del cumplimiento de las condiciones de la ley, y en particular de los artículos relacionados con las transacciones con conflicto de intereses. El abogado debe participar en todos los detalles de la transacción, el procedimiento de examen y el proceso de aprobación, para poder verificar que todos los procedimientos se realizan debidamente, de forma que pueda conceder inmunidad a los directivos en caso de que la transacción no funcione según lo previsto.