El Tribunal de Distrito de Jerusalén actúa como Tribunal de Apelación Civil
C.A. 16206-04-24
Versión permitida en publicación ***
Ante el Honorable Presidente Moshe Sobel
El Honorable Juez Asociado Daniel Teperberg
La Honorable Jueza Miriam Ilani
El recurrente
Anónimo
Por Adv. Shalom Cohen et al.
contra
Encuestado: Anónimo
Por la abogada Etty Gohar
Veredicto
1. Tenemos ante nosotros un recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Familia de Jerusalén (el Honorable Juez Superior Itai Katz) dictada el 18 de febrero de 2024, en una demanda de custodia e inmigración presentada por la recurrente (en adelante, la madre) contra el demandado (en adelante, el padre) en el asunto de sus dos hijos menores de edad, nacidos en 2016 (ahora tienen 8 años) y 2017 (ahora tienen 7 años). En el fallo, se rechazó el reclamo de la madre de emigrar con los menores al Ecuador, y se determinó que los menores continuarían permaneciendo con cada uno de los padres en una división equitativa del tiempo.
2. La madre nació en Berlín, emigró con su familia a Ecuador cuando era un bebé, y cuando creció se mudó a Alemania por unos años, donde se casó por primera vez. Después de su divorcio, regresó a Ecuador. La madre se convirtió primero en la conversión conservadora (en Alemania) y más tarde en la conversión ortodoxa (en Miami, EE.UU.). El padre nació en Chile mientras sus padres estaban allí en la misión diplomática de su padre, llegó a Israel con su familia cuando tenía 3 años y continuó viviendo en Israel y en el extranjero durante su infancia debido al trabajo de su padre. A los veintitantos años, se casó con su primera esposa y se divorció de ella dos años después.
Las partes se reunieron en 2014 en Quito, la capital de Ecuador, donde el padre llegó en misión diplomática, y se casaron allí en junio de 2015 en una ceremonia civil y de acuerdo con la religión de Moisés e Israel. Ambos menores de edad nacieron en Quito. En 2017, los padres y los menores se mudaron a Londres, donde el padre fue asignado como [...] la embajada de Israel, y en agosto de 2019 los cuatro llegaron a Israel. La madre y los menores recibieron la ciudadanía israelí como inmigrantes. El 10 de mayo de 2020, la madre presentó una demanda de custodia de los menores y para que ella emigrara con ellos a Ecuador.
3. Durante todo el período en que se conoció el proceso en el tribunal de primera instancia, el tribunal designó a dos expertos en su nombre para que emitieran opiniones sobre la reclamación de inmigración y el tiempo que los menores pasaban con sus padres. La primera experta es la psicóloga clínica, Sra. Lali Gershenson, quien fue nombrada el 19 de julio de 2020 y presentó su opinión el 8 de noviembre de 2020. En el dictamen se señaló que no se había determinado que la inmigración de los menores al Ecuador redundara en su interés superior, y que la inmigración podría incluso conducir a la pérdida de la conexión directa de los menores con el padre, que es una figura central y un ancla importante para ellos. El experto recomendó que los menores tuvieran la responsabilidad parental compartida y que los menores pasaran el mismo tiempo con sus padres. Esta recomendación se hizo efectiva el 15 de marzo de 2021 mediante una decisión temporal (se rechazó la solicitud de autorización de la madre para apelar contra la decisión: SC 49860-04-21).
4. La madre presentó cinco mociones para descalificar la opinión de la Sra. Gershenson (el 29 de noviembre de 2020, el 13 de junio de 2022, el 6 de septiembre de 2022, el 29 de diciembre de 2022 y el 15 de mayo de 2023) y sus solicitudes fueron rechazadas. Con la excepción de la primera solicitud, las otras cuatro solicitudes se presentaron después de que la experta Gershenson y otro psicólogo que la ayudó a preparar la opinión fueran interrogados en el tribunal sobre la opinión el 4 de octubre de 2021. En el marco de una solicitud de autorización para apelar presentada por la madre ante este tribunal contra la decisión del 6 de septiembre de 2022, que rechazó su tercera solicitud de inhabilitación del dictamen (C.R. 30382-10-22), se estableció un esquema que le permitió solicitar al tribunal de primera instancia una solicitud de nombramiento de un perito adicional cuyo nombramiento sería el costo de su nombramiento (al igual que anteriormente había asumido los costos del nombramiento de la Sra. Gershenson). Este esquema se determinó, entre otras cosas, a la luz del hecho de que el tribunal de primera instancia trató durante mucho tiempo de promover la presentación de un informe de un trabajador social sobre las cuestiones en disputa, pero esto no fue respaldado por la falta de personal del puesto en el lugar donde viven las partes y la carga impuesta a los servicios de asistencia social. En consecuencia, el 30 de enero de 2023, el Tribunal de Primera Instancia nombró a la trabajadora social Pnina Frenkel como perito adicional en su nombre, al tiempo que ordenó que su opinión se presentara en paralelo con una opinión complementaria que presentaría el experto Gershenson de conformidad con una decisión anterior del 11 de agosto de 2022. La opinión pericial de Frenkel se presentó el 23 de marzo de 2023, y la opinión complementaria del experto Gershenson se presentó el 4 de abril de 2023. El 10 de enero de 2024, ambos fueron interrogados ante el tribunal.
5. El dictamen pericial de Gershenson se elaboró después de que ella sostuviera seis reuniones con los padres (que incluyeron entrevistas clínicas y pruebas psicodiagnósticas), una visita a su casa y observación de su interacción con los menores (en ese momento los padres aún vivían en la misma casa) y una visita al hogar de los padres del padre, así como después de revisar y ver los documentos y materiales que el padre le entregó (el dictamen señaló que la madre optó por no proporcionar documentos). La opinión sostuvo que, dado que los menores están relacionados con ambos padres en un grado similar y requieren la presencia de ambos padres, y dado que ambos padres son muy importantes para los menores y pueden cuidarlos por igual, no se encontró que la inmigración de los menores al Ecuador sea en su mejor interés e incluso puede conducir a la pérdida de su conexión directa con el padre, quien es una figura central y un ancla importante para ellos. El experto opinó que el interés superior de los menores exige la custodia compartida de ambos progenitores, que se expresa en la responsabilidad parental compartida y en la igualdad de tiempo que se pasa con ellos. Al mismo tiempo, recomendó que se permita a los menores visitar a sus abuelos en Ecuador durante un mes durante las vacaciones de verano y otros 10 días durante las vacaciones. También señaló que la madre, ciudadana israelí, goza de una red de apoyo social en Israel y también puede integrarse en ella a nivel profesional, ya que es una profesional inteligente que domina varios idiomas; Además, no planeaba quedarse en Ecuador y parte de su vida adulta la pasó en Europa, entre otras cosas, durante el período de su primer matrimonio. En su interrogatorio ante el tribunal el 4 de octubre de 2021, se mantuvo firme en su posición y reiteró que la inmigración de los menores a Ecuador no era lo mejor para ellos e incluso podría perjudicar su capacidad para mantener el contacto diario con ambos padres.
6. La mencionada decisión del 11 de agosto de 2022 fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia luego de que la decisión del 3 de noviembre de 2021, que siguió a dos audiencias probatorias y sumarias el 4 de octubre de 2021 y el 18 de octubre de 2021, dictaminó que "sin que se considere que esto pone en duda la opinión de la perito en nombre del tribunal, la psicóloga Lali Gershenson, creo que sería bueno que también se ordenara el informe de un trabajador social para examinar el asunto (la solicitud de inmigración y la duración de la estadía) y hacer recomendaciones". Dado que ha transcurrido un tiempo considerable desde la decisión de 3 de noviembre de 2021 y no se asistió a la recepción del informe, la decisión de 11 de agosto de 2022 determinó que "se requiere la realización del dictamen pericial, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto sobre la cuestión de las pruebas requeridas para examinar el asunto, que es una cuestión puramente jurídica". El tribunal encargó al perito que examinara a cuál de los progenitores se le otorgará la custodia de los menores y qué condiciones de vida se aplicarán, de acuerdo con el interés superior de los menores únicamente; suponiendo que la migración de la madre ya se ha producido; y teniendo en cuenta la presunción de la primera infancia. En la decisión también se señaló que el examen del interés superior de los menores en la opinión complementaria se referirá a dos alternativas: una alternativa: los menores emigran con la madre y están bajo su custodia mientras se determinan sus condiciones de vida con el padre; La segunda alternativa es que los menores permanezcan en Israel bajo la custodia del padre, mientras se determinan sus arreglos de vida con la madre, que se verá obligada a emigrar sola. Sin embargo, al final de la decisión, se aclaró que "no hay impedimento para examinar la cuestión de la custodia de los menores de acuerdo con el interés superior de los menores de acuerdo con una tercera alternativa, según la cual la madre que desee emigrar con los menores permanecerá en Israel mientras su petición sea rechazada".
7. La opinión complementaria de la experta Gershenson se emitió el 4 de abril de 2023, después de que la experta realizara entrevistas clínicas complementarias con el padre y la madre y revisara los documentos actualizados que se le proporcionaron. En el dictamen, el experto se refirió a las tres alternativas detalladas en la decisión del 11 de agosto de 2022, pero no valoró cuál de ellas es preferible en función del interés superior de los menores. En cuanto a la tercera alternativa, recomendó que en una situación en la que la madre decida permanecer en Israel y no emigrar, los menores estarán bajo la responsabilidad parental conjunta y una división equitativa del tiempo que pasen con ellos, como era habitual hasta entonces. En cuanto a la presunción de la primera infancia, se explicó en el voto complementario que no se trata de menores de edad en años que dependen completamente de la madre (en ese momento los menores se acercaban a los 6 y 7 años), máxime porque la presunción puede ser contradicha y su peso ha disminuido en los últimos años con los cambios sociales y el aumento de la igualdad entre los sexos. La experta señaló que, dado que no había conocido a los menores desde su primera opinión, le resultaba difícil determinar si mudarse al Ecuador los beneficiaría o los perjudicaría, pero en su opinión, se debe tener en cuenta que gran parte de la vida de los menores transcurrió en Israel, especialmente desde que comenzaron a asistir a jardines de infancia y a la escuela. En su posterior interrogatorio ante el tribunal el 10 de enero de 2024, la experta enfatizó que incluso ahora no recomienda la inmigración de los menores a Ecuador, ya que esto dañaría la relación del padre con ellos.
8. La trabajadora social Frenkel presentó su opinión después de mantener varias reuniones con cada uno de los padres en su oficina, visitar sus hogares, hablar por Zoom con los padres y la hermana de la madre en Ecuador, y hablar por teléfono con muchas partes, entre ellas la educadora del Menor D., la persona a cargo de su programa extraescolar, la persona a cargo del [...] (donde viven ambos padres y los padres del padre) y la psicóloga que trata al padre. Además, revisó varios documentos y la opinión experta de Gershenson.
La conclusión de Frenkel fue que los menores deben seguir viviendo en Israel bajo la custodia compartida de ambos padres, como viene siendo la práctica desde marzo de 2021, y no emigrar a Ecuador. Al mismo tiempo, y para expresar la realidad que se le impuso a la madre, "en la que se encuentra madre soltera de sus hijos en un país extranjero, sin familia y sin apoyo... Sin conocer el idioma y sin conocer las reglas del juego", recomendó la experta permitir que los menores viajen con la madre a visitar a su familia en Ecuador por periodos acumulados de hasta dos meses al año, y que el padre pague por los tres por una vacación. También recomendó que el padre continúe con el cuidado personal y la orientación parental, y que ambos padres recurran a un marco terapéutico que les ayude a comunicarse y cooperar en nombre de los menores.
En el dictamen, la experta Frenkel detalló las consideraciones en las que se basa su recomendación, y señaló que estas se centran principalmente en el interés superior de los menores, aunque también da cierto peso a las consideraciones del interés superior de los padres, "debido a que los hijos dependen de sus padres, y es necesario asegurarse de que sus padres estén en un estado mental adecuado para brindar lo mejor a sus hijos". La hipótesis del experto era que la madre no sería separada de los menores incluso si se decidía mantenerlos en Israel, a diferencia del padre que temía por la vida en Ecuador y se vería obligado a desconectarse de los menores si se mudaban allí. Tal desconexión puede causar a los menores una profunda crisis emocional a la luz del hecho de que el padre es una figura muy significativa en sus vidas. Dado que la experta quedó impresionada por la excelente relación entre los menores y ambos padres y la buena capacidad de crianza de ambos padres, en su opinión, lo mejor para los menores es seguir disfrutando en Israel de ambos padres que desean seguir siendo socios de pleno derecho en sus vidas de forma continua. A esto se suman las muchas dificultades que aguardan a los menores si se ven obligados a desconectarse de Israel, donde viven la mayor parte de su vida y están inmersos en la vida, el idioma y las costumbres locales, y si se les exige que se muden a un nuevo país con una mentalidad completamente diferente y ajena. Además, si bien Israel es un estado judío de una manera consistente con la decisión de la madre de convertirse, casarse con un judío y tener hijos judíos, la vida de los menores en Ecuador también les dificultará mantener su carácter judío dado el considerable tamaño de la comunidad judía y la educación judía en Ecuador. Además, dado que Ecuador es un país atrasado en comparación con Israel, que es considerado en muchos aspectos uno de los países más desarrollados del mundo, es preferible que los menores crezcan en Israel que en Ecuador en términos de desarrollo personal, aprendizaje y sensación de seguridad. A esto se suma la decisión que tomó la madre en ese momento de salir del Ecuador alrededor de la época de su primer y segundo matrimonio, por su conocimiento de las posibilidades que existían fuera de su país y su conocimiento en el momento de su (segundo) matrimonio con el padre de que su lugar de residencia estaría fuera del Ecuador a la luz del papel diplomático del padre que le obligaría a viajar por el mundo.
9.En las respuestas de la experta de fecha 16 de mayo de 2023, a las preguntas aclaratorias de la madre, la experta reiteró que el interés superior de los menores ciertamente se vería perjudicado en un escenario en el que la madre emigrara con ellos a Ecuador y el padre dejara de ser una parte permanente y significativa de sus vidas, sino que solo los viera durante sus visitas a Israel (si el padre continuaba viviendo en Israel) o en un país adyacente a Ecuador (si el padre se mudó a uno de los países latinoamericanos). Esto se debe a la fuerte oposición del padre a venir a Ecuador debido a su temor de ser arrestado allí sobre la base de una carta enviada por la madre de la madre a las autoridades ecuatorianas, así como a la luz de la situación de seguridad prevaleciente en Ecuador, por lo que no existe una posibilidad realista de que los menores vivan fuera de Israel junto a sus padres. En este contexto, la experta se basó, además de en las descripciones que le dio el padre, en conversaciones que mantuvo con el director del departamento de la Cancillería donde trabaja el padre y con el rabino de la comunidad judía en Ecuador, así como en artículos que encontró en Internet sobre la precaria seguridad personal en Ecuador. Reiteró su posición de que la posibilidad de que la madre se trasladara a Ecuador y dejara a los menores en Israel con el padre era una "situación hipotética" que no debía abordarse. También aclaró que a la luz de la temprana edad de los menores, sus deseos no tienen sentido, ya que los niños de su edad no necesariamente saben cuál es su interés superior. También añadió que, dado que se trata de dos hijos, la figura masculina del padre es muy esencial para ellos como modelo de identificación para su sana educación, y que su rica experiencia como psicoterapeuta y terapeuta familiar muestra que el tratamiento continuo de los menores por parte de ambos padres como resultado de su permanencia en Israel es "una situación que predice un afrontamiento psicológico óptimo para ellos" (párrafo 9 en la página 2 de sus respuestas a las preguntas aclaratorias).
10. Al decidir si adoptaba las opiniones de los dos expertos, el tribunal de primera instancia señaló que el único principio general utilizado para decidir sobre los casos de inmigración es el interés superior del menor, hasta el punto de negar la concesión de peso independiente a cualquier otra consideración, incluida la cuestión del grado de justificación de la inmigración. El interés superior del menor en cuestión sigue el marco del cual el grado de estabilidad y seguridad del menor es máximo, teniendo en cuenta la situación no óptima en la que se impide que el menor crezca en una unidad familiar estable y amorosa con ambos padres.
El tribunal de primera instancia enumeró una serie de criterios que sirven como instrumento auxiliar para determinar el interés superior del menor en el asunto de una reclamación de inmigración de Israel a otro país: tener en cuenta los deseos y opiniones del menor; la consideración del género del menor y la necesidad de una figura paterna; la calidad de la relación entre el menor y cada uno de los padres; competencia parental; la capacidad (objetiva y subjetiva) de mantener contacto con el progenitor que no tiene la custodia y la voluntad del progenitor que tiene la custodia de ayudar a mantener esta relación; la capacidad del menor para ser absorbido por el entorno al que se solicita la transición; El grado de afinidad que el menor ha desarrollado hacia su entorno actual. El examen de todos estos criterios implica un intento de predecir el éxito de la mudanza a otro país, y debe basarse en una base fáctica y probatoria exhaustiva, la más destacada y significativa de las cuales suele ser la opinión de un experto profesional y objetivo.
Al aplicar estos principios al presente caso, el tribunal de primera instancia dictaminó que la madre no presentaba razones de peso que sólo si se cumplieran podrían justificarse, según la jurisprudencia, para justificar una desviación de la regla relativa a la adopción de la recomendación de un perito designado por el tribunal sobre cuestiones relacionadas con el interés superior del menor. Añadió que:
"Las recomendaciones de los dos dictámenes también son coherentes con el resto de las pruebas del caso, y con la línea principal de pensamiento, que es mantener la estabilidad en la vida de los menores, permitirles continuar por el camino de la vida que les es familiar y prevenir en la medida de lo posible nuevos trastornos en sus vidas. En vista de la impresión que tengo del material que tengo ante mí, estoy convencido de que hay una clara ventaja en que los menores permanezcan en Israel, bajo la custodia compartida de ambos padres; En los últimos años, el ambiente en Israel se ha convertido en un entorno que les es familiar y que les es familiar a una parte importante de sus vidas, y también por esta razón, que sirve a la estabilidad y continuidad de la vida de los menores, estoy satisfecho de que las recomendaciones de la opinión se adopten sobre este punto" (párrafo 68).
11. Además de hacer suyas las recomendaciones de las opiniones de los dos expertos en cuanto al rechazo de la demanda de inmigración y el abandono de los menores en Israel en el marco de la responsabilidad parental conjunta de ambos progenitores y de la división equitativa del tiempo de estancia, el tribunal de primera instancia decidió no adoptar la recomendación de los dos peritos de permitir que la madre visitara a los menores en el Ecuador. Esta decisión se justificó por la difícil situación de seguridad que prevalece en Ecuador y que pone en peligro a los menores de edad, según se supo, entre otras cosas, de artículos de prensa publicados en enero de 2024 sobre un estado de emergencia de 60 días declarado en Ecuador debido al estallido de violencia mortal, a lo que siguió una recomendación del Ministerio de Turismo local a los turistas de no salir a las calles hasta nuevo aviso por temor a lesiones o secuestros. En este contexto, el tribunal se refirió a la respuesta de la perito Frenkel a las preguntas aclaratorias en nombre de la madre, donde reiteró sus palabras en la opinión respecto a la baja sensación de seguridad en Ecuador y explicó que estas afirmaciones se basaron, más allá de los artículos que encontró, en conversaciones que tuvo con el director del departamento en el Ministerio de Relaciones Exteriores, donde trabaja el padre, y con el rabino de la comunidad judía en Ecuador.
El tribunal de primera instancia no ignoró el hecho de que las autoridades israelíes aún no habían emitido una advertencia oficial de viaje a Ecuador y, sin embargo, no consideró aceptar la recomendación de los dos expertos sobre este tema. Esto, según dijo, "tanto por el interés superior de los menores y la preocupación por su seguridad, como se ha dicho, como a la luz de la gran preocupación expresada por el padre con respecto a la salida de los menores del país y su afirmación de que una vez que los menores lleguen al Ecuador nunca regresarán a Israel, e incluso se le impedirá verlos, ya que tiene miedo de venir al Ecuador y ser arrestado debido a la carta de queja enviada por la madre de los menores a la embajada ecuatoriana, que según él constituye la base de un plan para mantener a los menores en el Ecuador y cortarles el acceso a él... Una preocupación y una afirmación que, en mi opinión, son reales". Al mismo tiempo, la sentencia no cerró completamente la puerta a la madre para solicitar visitar a los menores en Ecuador, y aclaró que "en la medida en que en el futuro se me presente una solicitud específica sobre el tema, y después de haber examinado todas las consideraciones y dado las garantías y colaterales adecuadas que me satisfacen, consideraré la solicitud".
12. Al término de la sentencia, se condenó a la madre a pagar al padre las costas por la cantidad de 45.000 NS, a la vista del resultado y de su conducta, que, según la impresión del tribunal, "no cabe duda de que provocó que el procedimiento se prolongara más allá de lo esperado".
13. El principal argumento de la madre en el marco del recurso es que las opiniones de los dos peritos ignoraron por completo la cuestión fundamental, que según la jurisprudencia es la cuestión a la luz de la cual debe decidirse una reclamación de inmigración de menores. La madre denomina a la pregunta "la doctrina del hecho consumado", es decir, una suposición que considera que la madre ya ha emigrado al Ecuador, sin examinar la justificación del proceso de emigración, que a los efectos de la discusión se percibe como ya ocurrido. Sobre la base de esta premisa, procede proceder a examinar la cuestión de si, de conformidad con el principio del interés superior del niño y la presunción de la primera infancia, es preferible que los menores estén bajo la custodia de la madre o bajo la custodia del padre. Este examen, en opinión de la madre, se centra en la cuestión de cuál de los padres es mejor para los menores, y no en qué país sería mejor que crecieran. Por otra parte, en este contexto, carece de pertinencia la cuestión de si el progenitor que se considera que ya ha llevado a cabo la migración es el único custodio de los menores o si comparte la custodia conjuntamente con el otro progenitor.
La madre argumenta que si el perito designado por el tribunal, y posteriormente por el propio tribunal, hubiera realizado el examen de esta manera, entonces su conclusión necesaria habría sido preferir la custodia de los menores con ella en el Ecuador. Esto a la luz de su mayor capacidad parental que la del padre; El testimonio del perito Frenkel de que el padre habla mucho de condena de la madre frente a los menores, mientras que la madre mantiene el estatus del padre ante ellos, y que la madre también es preferible al padre en cuanto a mantener el contacto con el otro progenitor y su familia; el daño esperado para el bienestar de los menores y la carga emocional que se les impondrá como resultado de obligar a la madre a permanecer en Israel en contra de su voluntad, al tiempo que le impide rehabilitar su vida, a pesar de que no habla hebreo y carece de familia, círculos sociales y una fuente adecuada de ingresos en Israel; El hecho de que los menores sean nativos y ciudadanos del Ecuador, y tengan una identidad familiar, cultural y étnica ecuatoriana (junto con su identidad israelí); y el hecho de que, en el momento en que se presentó la reclamación, los menores eran jóvenes y estaban sujetos a la presunción de la primera infancia (el hijo mayor tenía casi 4 años en ese momento y el menor se acercaba a los 3 años) y su estancia en Israel en ese momento ascendía a sólo unos pocos meses.
La madre afirma que, en la práctica, el examen no se llevó a cabo de la manera descrita y solicitada. La experta Gershenson señaló en su interrogatorio que, en lo que a ella respectaba, la madre no tenía ninguna intención de emigrar en absoluto (y la experta ni siquiera estaba al tanto del programa de inmigración incluido en la demanda); La experta Frenkel aclaró en sus respuestas a las preguntas aclaratorias y en su interrogatorio que, en su opinión, se trata de una pregunta hipotética. Por otra parte, la mencionada decisión del tribunal de primera instancia del 11 de agosto de 2022, en la que instruyó al perito de Gershenson a presentar una opinión complementaria, tenía como único propósito plantear la cuestión del interés superior de los menores en la alternativa en que emigran al Ecuador con la madre y mantienen acuerdos de contacto con el padre fuera del Ecuador. A pesar de esa decisión, no se discutió esta alternativa en la sentencia.
La madre agrega que, en todo caso, la prohibición permanente impuesta en la sentencia a la salida de los menores de Israel en general y de las visitas al Ecuador en particular, a raíz del rechazo de sus solicitudes durante el trámite de viaje con los menores para visitar a su familia en el Ecuador, constituye desde una perspectiva práctica -en el contexto de la doctrina del acto de hacer- una negación total de los arreglos de contacto de los menores con ella y su familia. Esto contrasta con las recomendaciones de los dos expertos, que atribuyeron gran importancia al mantenimiento de esa relación e insistieron en su necesidad para evitar daños en el interés superior de los menores. De esta manera, se impidió a la madre no solo emigrar al Ecuador con sus hijos, sino también ejercer su derecho a regresar sola a su familia y a su patria para rehabilitar su vida allí. En opinión de la madre, el interés superior de los menores es un todo inseparable. Por lo tanto, el tribunal no tenía derecho a basarse en las determinaciones de los expertos sobre el interés superior de los menores, es decir, solo en lo que respecta a dejar a los menores bajo la custodia compartida de sus padres en Israel, mientras rechazaba esas determinaciones cuando se relacionaban con la necesidad de los menores de mantener contacto con la familia de la madre a través de visitas periódicas a Ecuador cada año.
La madre no está de acuerdo con el juicio de que Ecuador, y especialmente la ciudad capital de Quito, es un lugar peligroso para los menores en comparación con Israel. Según ella, esta afirmación contradice la posición oficial de la Cancillería y del Ministerio de Seguridad Nacional, que no definieron a Ecuador como país enemigo y no emitieron una advertencia de viaje al respecto. La madre agrega que el tribunal y el perito Frenkel no estaban autorizados a basarse en artículos de los medios de comunicación o en búsquedas en Internet cuando la posición oficial del Estado de Israel es diferente, y que el artículo mencionado en la sentencia se refiere a un incidente criminal en una de las ciudades del Ecuador que no es la ciudad a la que se solicita la inmigración.
Según la madre, no existe ningún fundamento jurídico o fáctico para la preocupación planteada en la sentencia, basada únicamente en las palabras del padre, de que si los menores llegan al Ecuador no regresarán a Israel, mientras que la experta Frenkel confirmó en su interrogatorio que no hay preocupación de que la madre se abstenga de acatar una decisión judicial y devolver a los menores a Israel, y que el Ecuador es parte de la Convención de La Haya. Del mismo modo, carece de fundamento la preocupación mencionada en la sentencia sobre la posibilidad de que el padre ingresara al Ecuador o su detención allí, ya que posee pasaporte diplomático y quien, según su testimonio, mantiene amplios vínculos con las altas esferas del gobierno y la embajada local. En este contexto, la madre aclara que, si bien se puso en contacto con la embajada ecuatoriana en Israel hace varios años para solicitar ayuda, esto no condujo a la apertura de ningún proceso penal o de otro tipo contra el padre en Ecuador.
Además, argumentó que el tribunal de primera instancia debería haber concedido las mociones que presentó para descalificar las dos opiniones periciales de la experta Gershenson debido a las fallas materiales en ellas y debido a la suspensión de la licencia profesional de la experta por parte del Ministerio de Salud mientras realizaba los procedimientos para su condena por delitos éticos.
Ante todo lo anterior, la madre solicita a la Corte de Apelaciones que le permita emigrar al Ecuador junto con los menores de acuerdo con el programa migratorio incluido en su reclamo. A su juicio, acceder a su solicitud es posible sobre la base de las comprobaciones fácticas que se desprenden del dictamen pericial de Frenkel y de los testimonios de las partes, así como de la pericia en los tribunales sobre si es una custodia preferible. Alternativamente, se solicita que el tribunal de apelación designe a un experto que le presente (y no al tribunal de primera instancia) una opinión sobre la cuestión del interés superior de los menores a la luz de la ley detallada anteriormente. Además, la madre solicita que en todo caso, e incluso en un escenario en el que no se permita la inmigración de los menores al Ecuador, se revoque la prohibición impuesta en la sentencia sobre su viaje a su familia en el Ecuador y se establezca un mecanismo para mantener el contacto entre los menores y ambos padres y sus familias en Israel y Ecuador.
Finalmente, la madre argumenta que en vista de la prolongación del proceso por cuatro años, si bien fue ella quien hizo todo lo que estuvo a su alcance para adelantarlo, no había razón para imponerle costas, ciertamente por una suma millonaria que a su juicio constituye una condena en costas, sin que la sentencia esté suficientemente motivada. En este contexto, la madre señala su difícil situación financiera y el hecho de que gana un salario exiguo debido a las dificultades lingüísticas y a la integración en el mercado laboral en Israel, así como el hecho de que ella sola asumió la totalidad de los costos del dictamen pericial designado por el tribunal, en sumas acumuladas de decenas de miles de shekels, además de estar obligada a pagar los gastos al demandado y al perito Gershenson en una serie de decisiones provisionales.
14. El padre, por su parte, argumenta que no hay razón para intervenir en la decisión del tribunal de primera instancia de adoptar la clara recomendación de los dos expertos en cuanto al rechazo de la solicitud de inmigración de los menores al Ecuador. A su juicio, el curso de la sentencia y de los dos peritos no se apartaba de la doctrina del acto de acción y no se basaba en una apreciación del motivo de la emigración de la madre y del grado de necesidad de la emigración. Al mismo tiempo, desde un punto de vista práctico, la cuestión de la inmigración no se abordó a la luz de la ley, después de que la madre dejara claro una y otra vez, tanto a los dos expertos como al tribunal, que tenía la intención de permanecer en Israel mientras se rechazara su solicitud de emigrar con los menores. En este contexto, la sentencia no examinó la cuestión del retorno de la madre al Ecuador, sino la cuestión del interés superior de los menores para regresar allí con ella, y enumeró una serie de consideraciones que indican que lo mejor para los menores es permanecer en Israel y no trasladarse al Ecuador: la importancia crucial de la presencia significativa del padre en la vida de los menores para su sano desarrollo, según lo descrito por los dos expertos; La participación del padre en la vida de los menores y en su cuidado cotidiano desde su nacimiento en igual medida que la madre; la necesidad de una presencia masculina permanente en la vida de los menores; La determinación del perito Gershenson en cuanto a la preferencia del padre como padre custodio a la luz de su capacidad personal y parental que excede a la de la madre (como surge, por ejemplo, de la exigencia de la madre de separar a los menores de todo su mundo sólo para satisfacer su propia comodidad); El hecho de que los menores vivan en Israel la mayor parte de sus vidas, que sus únicos círculos sociales existan en Israel y que estudien en marcos educativos en Israel, por lo que su identidad es exclusivamente israelí; el brevísimo tiempo en el que los menores lograron permanecer en el Ecuador hasta que lo dejaron siendo bebés (cuando se mudaron a Londres, el pequeño tenía dos meses y el mayor uno y cuatro meses) de tal manera que no había ningún apego de su parte al Ecuador; la calidad de vida en Israel, que supera con creces la calidad de vida en Ecuador, que es un país del tercer mundo; y el nivel más bajo de seguridad personal en Ecuador en comparación con Israel.
El padre niega que la presunción de la primera infancia sea capaz de modificar las conclusiones del perito, tanto por el deterioro que se ha producido a lo largo de los años en el estado de la presunción, que en todo caso puede ser contradicho, como porque en el momento de la sentencia el hijo menor tenía 6 años y medio y el mayor se acercaba a la edad de 8.
También está en desacuerdo con el argumento de la madre de que atribuye al experto Frenkel una determinación con respecto a las mejores habilidades de crianza de la madre en comparación con él. Según él, las palabras del perito en el dictamen sobre el daño a la imagen de la madre frente a los menores se basaron en lo que la madre le dijo al perito, pero después de que el perito fue confrontado con los hechos en su interrogatorio, quedó claro que no había base para las declaraciones y que la madre fue la que difamó al padre frente a los menores, mientras que él se abstuvo por completo de involucrarlos en la disputa. En cualquier caso, la perito Frenkel aclaró en su testimonio que la capacidad parental de la madre no es superior a la del padre; que el padre tiene prioridad por la imagen de identificación masculina que proporciona a los menores; y que es en el mejor interés de los menores en todos los aspectos permanecer en Israel.
El padre argumenta que las pruebas y los dictámenes y testimonios de los expertos demuestran que, contrariamente a lo que afirma la madre, en Israel también mantiene una vida social plena e incluso más amplia que la que tenía en Ecuador, sus familiares visitan Israel con frecuencia durante largos períodos de tiempo y disfruta de bienestar financiero, un trabajo ordenado como agente de turismo y un nivel de vida e ingresos más altos que los que tenía en Ecuador. Además, la madre tiene derechos sobre un apartamento en [...] que ella y el padre comparten. En cualquier caso, su regreso al Ecuador no es necesario para rehabilitar su vida, sino sólo para su comodidad personal. Al mismo tiempo, el interés superior de la madre no pasó desapercibido para los expertos y se expresó expresamente en el dictamen también en términos del impacto de su estado mental en el bienestar de los menores y su carga emocional.
Según el padre, el plan migratorio presentado por la madre está alejado de la realidad, no está respaldado por ninguna evidencia y carece de la capacidad para proporcionar a los menores en Ecuador las necesidades físicas y los medios necesarios para brindarles una educación judía y mantener su identidad religiosa y nacional.
El padre se adhiere a su afirmación de que Ecuador y su capital, Quito, son mucho más peligrosos en tiempos normales que en Israel, a la luz del número de asesinatos en Ecuador, que es 20 veces mayor que en Israel, y el continuo deterioro en el nivel de seguridad personal en Ecuador en los últimos años.
En cuanto a la prohibición de las visitas de la madre con los menores en el Ecuador, el padre aclara que la razón de ello radica en las acciones tomadas por la madre en preparación de su plan de dejar a los menores en el Ecuador y frustrar su regreso a Israel al final de la visita, creando así una situación irreversible de separación de su padre y la negación de su derecho a la paternidad. Al mismo tiempo, la madre se abstuvo de brindar garantías suficientes que aseguraran la restitución de los menores y disiparan el grave temor derivado de sus acciones. No solo eso, sino que dos solicitudes de autorización para apelar presentadas por la madre contra decisiones tomadas durante el desarrollo del proceso que le impidieron salir con los menores hacia Ecuador fueron rechazadas por este tribunal. Por la misma razón, la sentencia objeto del recurso de apelación no estableció modalidades para mantener el contacto de las menores con la madre en el Ecuador.
En este contexto, el padre se refiere a las cartas que la madre de la madre envió a la embajada ecuatoriana en Israel en las que se quejaba de violencia y abusos de su parte (lo que él niega). Según él, el propósito de las cartas es preparar el terreno para el reclamo de la madre en el tribunal de Ecuador -que según él es conocido como un país que no respeta los acuerdos internacionales y en el que estará en desventaja frente a la madre, que es ciudadana del país mientras él no tiene ningún estatus- de que los menores no sean devueltos a Israel en los procedimientos bajo la Convención de La Haya debido al riesgo que corren por parte del padre, así como abrir un proceso penal contra él en Ecuador si viene a visitar a los menores allí. Dado que la información completa sobre estas acciones por parte de la madre no estaba disponible para los dos peritos, sino solo para el tribunal, el tribunal actuó como se requería al negarse a adoptar la recomendación del perito con respecto a las visitas de los menores al Ecuador.
El padre niega la afirmación de la madre sobre sus vínculos con el gobierno y la embajada ecuatorianos, explicando que su servicio diplomático en Ecuador en el pasado no impedirá su arresto en el momento de las falsas denuncias de la madre, en caso de que visite allí. El padre destaca que a la madre no se le negó la oportunidad de visitar Ecuador, e incluso lo hizo cuando viajó con su familia durante varias semanas el verano anterior, dejando a los menores con el padre, quien se encargó del contacto diario de los menores con ella. Además, la sentencia aclaró que la madre tendría derecho a presentar una solicitud específica para visitar el Ecuador con los menores, lo que sería considerado por el tribunal, sujeto a la provisión de garantías y garantías satisfactorias.
El padre rechaza las reclamaciones personales y profesionales que la madre plantea contra el perito Gershenson y su opinión. Según él, el tribunal de primera instancia rechazó acertadamente estos argumentos, ya que todos ellos se derivan de la falta de aceptación por parte de la madre de las conclusiones y recomendaciones del experto. Por la misma razón, el padre se opone a la solicitud de la madre de nombrar un perito adicional, ya que alega que se trata de un intento de eludir las claras conclusiones de los dos peritos designados por el tribunal, y después de que la madre tampoco prosperara, presentó una solicitud de autorización para apelar contra el rechazo de su solicitud de descalificación del dictamen del perito Gershenson.
Sobre el tema de las costas, el padre argumenta que no solo no hay lugar para cancelar o reducir los gastos impuestos a la madre, sino que el tribunal de primera instancia le hizo un favor y fijó el cobro de los gastos en una suma baja que refleja solo ligeramente los altos gastos que se requirieron debido a la gran envergadura del procedimiento y la conducta de la madre en la extensión del litigio, el incumplimiento de las decisiones y la presentación de muchas mociones inútiles.
15. Por las razones que se detallarán a continuación, hemos llegado a la conclusión de que las opiniones de los dos expertos carecen de suficiente referencia a una de las cuestiones que requieren una discusión y evaluación profesional en el marco de una decisión sobre la pretensión de un padre de emigrar al extranjero con su hijo menor de edad. A la luz de esta deficiencia, que se ve agravada por el paso de casi dos años desde la presentación de la opinión experta por parte de Frenkel, existe la necesidad de presentar una opinión complementaria por parte del experto Frenkel, que incluirá una discusión y recomendación completa y actualizada con respecto a la solicitud de inmigración de la madre con los menores.
16. La madre argumentó además en el escrito de demanda (párrafos 35 y 36) que el examen del interés superior del niño y de las demás consideraciones establecidas en la jurisprudencia en el contexto de una demanda de inmigración debe realizarse de conformidad con la doctrina del acto realizado y en el supuesto de que ya había implementado el plan de inmigración por sí misma y se había trasladado al Ecuador. A tal efecto, la madre se remitió en su demanda a la sentencia del Tribunal Supremo en CA 4575/00 Anonymous v. Anonymous, IsrSC 55(2) 321 (2001) y a las sentencias de los Tribunales de Distrito en CA 9963-06-11 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (10 de agosto de 2011) y en CA (Hai) 1438-01-17 Y.R. v. A.R. [Nevo] (19 de marzo de 2018). Como parte de la apelación, la madre se refirió a otras sentencias que, según dijo, también respaldan este enfoque: C.A. (Hai) 25108-05-20 A.Z. v. S.N. [Nevo] (30 de agosto de 2020);AP (Hai) 43950-10-20 B. v. R. [Nevo] (28 de mayo de 2021);Ramash (Tel Aviv) 69356-06-20 N.K. v. G.B. [Nevo] (27 de julio de 2020).
17. No cabe duda –y así se desprende claramente de la sentencia del Tribunal Supremo en el asunto CA 4575/00[Nevo]– de que al examinar la cuestión del interés superior del niño en el marco de la pretensión de un progenitor de emigrar con su hijo menor, "la cuestión de la necesidad de la emigración en su conjunto no es relevante para la decisión... Aunque la decisión del progenitor de emigrar tiene un impacto significativo en la vida de los hijos, el tribunal debe decidir cuál es la mejor opción para los hijos en la situación que se ha presentado sin desviar su mirada del interés superior de los hijos a un comportamiento adecuado a los ojos del progenitor. Ello es así, a menos que de la conducta de los padres se desprenda claramente que éste no tiene en cuenta el interés superior del niño y se centra únicamente en su propio interés, en cuyo caso no redunda en el interés superior del niño estar con este progenitor" (ibíd., pág. 332). Se sostuvo además que, en las circunstancias concretas de ese caso, en el que la evaluación profesional presentada al tribunal sostenía que, entre las opciones existentes, la menos perjudicial para el interés superior del niño era la aprobación de su emigración al extranjero con la madre, el deber de la madre no debía atribuirse a la declaración de su abogado de que tenía la intención de trasladarse al extranjero en cualquier caso, incluso si no se le permitía llevar al niño consigo. Ello se debe a que, en las circunstancias de ese caso, "es evidente que la solicitud de inmigración fue presentada por la madre como parte de un cambio material en su estilo de vida, y no como una decisión momentánea y apresurada que acredite una baja capacidad parental" (p. 334).
Del mismo modo que la obligación del progenitor que desea emigrar con el menor no debe atribuirse a su declaración de que tiene la intención de trasladarse al extranjero, incluso si la inmigración del menor no está aprobada (véase también LA 5072/10 Anonymous v. Anonymous, párrafo 15 [Nevo] (26 de octubre de 2010)), tampoco se debe acreditar al progenitor-demandante una declaración de que tiene la intención de seguir viviendo con el menor, incluso si se rechaza la solicitud de inmigración. Tal declaración no exime al tribunal de la necesidad de realizar un examen comparativo, con la ayuda de un dictamen profesional, del interés superior del niño en cada una de las alternativas del orden del día, incluida la alternativa de la emigración del progenitor sin el hijo. Esta alternativa no puede considerarse "hipotética" y, en todo caso, está exenta de examen en el interés superior del niño, sólo porque el progenitor que afirma emigrar con el hijo anuncia de antemano que no tiene la intención de aplicar esta alternativa si su reclamación es rechazada.
En este contexto, nos referiremos a DNA 9201/08 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (5 de abril de 2009). En la otra audiencia celebrada en el mismo caso, se dictaminó por mayoría que se debía permitir a la madre, ciudadana cristiana y residente en Alemania, emigrar de Israel a Alemania junto con su hijo de 8 años, nacido en Alemania, y su padre, que es ciudadano y residente de Israel. Los padres del menor vivieron con él en Israel durante un año y medio, desde cerca de su nacimiento, hasta que la madre lo secuestró para llevarlo a Alemania. Posteriormente, la madre regresó a Israel con el menor por orden del tribunal alemán, y durante unos cinco años gestionó la demanda de inmigración en los tribunales israelíes. El Tribunal Supremo dictaminó aprobar la emigración, a pesar de que la psicóloga clínica nombrada como perito por el Tribunal de Familia presentó una opinión adicional al Tribunal de Distrito en la fase de apelación, en la que cambió su recomendación y consideró que lo mejor para el menor era permanecer en Israel y no emigrar con su madre a Alemania, como recomendaba un experto en su dictamen original. Como parte de la audiencia adicional, la experta presentó una tercera opinión en la que nuevamente recomendó no permitir la inmigración. El juez M. Naor comentó que "el punto de partida de la opinión actual que se nos presentó es que la madre permanecerá con el niño en Israel, si se decide no permitirle emigrar. Debido a este punto de partida, se supone que el niño podrá quedarse con ambos padres. Y esa, a todas luces, es la situación óptima para él. No fue sorprendente que el Demandado nos informara que era imposible saber con certeza lo que haría si la inmigración no era aprobada. Parece que si no hubiera sido por la declaración de la demandada a la psicóloga clínica de que permanecería en Israel con su hijo, la opinión no habría sido "revertida" en la audiencia adicional. En mi opinión, no hay justificación para 'obligar' a la madre a permanecer en Israel, incluso si se hace por consideración al interés superior del niño".
Por lo tanto, esta sentencia de orientación lleva a la conclusión de que la comparación entre las diversas alternativas también debe incluir la alternativa en la que el padre que solicita el permiso de inmigración elige mudarse solo al extranjero y dejar que el menor crezca en Israel con el otro padre. Esta conclusión se acentúa en el contexto de la posición del Presidente D. Beinisch en ese caso -que era una opinión minoritaria- según la cual no hay margen para desviarse de la recomendación actual del experto "en vista del equilibrio general de las consideraciones, de no permitir la emigración del menor a Alemania. Esto se basa en la clara suposición de que si se decide que el niño debe permanecer en Israel, el demandado permanecerá en Israel como custodio. Entre las consideraciones del mejor interés de la madre y el impacto esperado en el menor debido a su insatisfacción con la necesidad de permanecer en Israel, y la ventaja de mantenerlo en Israel mientras sus dos padres están aquí, parece que su mejor interés está en la segunda opción... Se presume que el daño emocional que se causará al menor como resultado de la emigración es presuntuoso, mientras que el posible daño emocional al menor, al que el demandado afirma que se habría visto obligado a permanecer en Israel, es tal vez" (párrafo 5). Lo único que ocurre es que la posición mayoritaria se negó a atribuir un peso decisivo a la declaración de la madre de su intención de permanecer en Israel en cualquier caso. A diferencia de la opinión minoritaria, la decisión mayoritaria no se limitó a la elección de la opción preferida (en términos de los daños y la carga emocional para la madre y el menor) en una situación en la que la madre se encontraría en cualquier caso en el país de residencia del menor, sino que también incluyó en el equilibrio de los escenarios la posibilidad de que la madre realizara la intención de emigrar sin el menor.
18. Al mismo tiempo, la sentencia DNA 9201/08supra, así como las demás sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia, no respaldan el argumento adicional de la madre de que la aplicación de los diversos criterios establecidos en la jurisprudencia para examinar el interés superior del menor a la luz de la demanda de extranjería debe suponer como único y exclusivo punto de partida la alternativa en la que el progenitor-demandante ya se ha dado cuenta de la intención de emigrar y se ha trasladado a vivir al extranjero. En otras palabras, el tribunal de primera instancia actuó correctamente al instruir al perito Gershenson, en una decisión del 11 de agosto de 2022, para que examinara el interés superior de los menores en relación con al menos dos alternativas: una, que los menores emigren con la madre y estén bajo su custodia en Ecuador, y la segunda, que los menores permanezcan en Israel bajo la custodia del padre, mientras que la madre emigra sola a Ecuador (como se recordará, el tribunal también permitió que el perito examinara una tercera alternativa, en la que la madre permanece en Israel y renuncia a la inmigración).
19. No hemos perdido de vista lo afirmado en varias sentencias de los Juzgados de Distrito sobre el hecho de que la doctrina del acto del hecho realizado -en la forma descrita por la madre de esta doctrina- es un precedente vinculante (véase, por ejemplo, AP (Hai) 25108-05-20, supra, [Nevo], párr. 48;AP (Hai) 43950-10-20, supra, [Nevo], párr. 4;A.S. (Hai) 1438-01-17, [Nevo], párr. 25;C.A. (Tel Aviv) 38027-08-24 Anonymous v. Anonymous, párrafos E(1) y 14 [Nevo] (14 de octubre de 2024)). Más allá del hecho de que estas sentencias se referían a las reclamaciones de reubicación de menores dentro de Israel y no a las reclamaciones de emigración de un menor con uno de sus padres en el extranjero, no encontramos en las sentencias del Tribunal Supremo ningún fundamento para el enfoque según el cual el examen del interés superior del niño a los efectos de una solicitud de inmigración -ciertamente cuando se trata de una cuestión de inmigración fuera de Israel- debe limitarse a una única alternativa en la que el progenitor que reclama la inmigración ya la ha llevado a cabo y se ha trasladado al extranjero. Al contrario: en CA 4575/00 [Nevo], la psicóloga experta en nombre del tribunal discutió en su opinión tres alternativas: la inmigración de la madre a Inglaterra sin que se le permitiera llevar al niño consigo; la inmigración de la madre a Inglaterra con el niño; la madre permaneciendo con el niño en Israel (ibíd., en p. 325), y su determinación relacionada con la cuestión de cuál de las tres es la alternativa menos dañina para el niño (p. 327). Del mismo modo, en LA 27/06 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (1 de mayo de 2006): "El perito examinó en realidad tres opciones: la transferencia de la custodia al padre y la emigración de la madre sin los hijos; la emigración de los niños con su madre a Inglaterra; los hijos y su madre permanecen en la tierra" (párrafo 23). En el citado DNA 9201/08, [Nevo], la opinión mayoritaria decidió aprobar la emigración de la madre con el menor después de comparar las dificultades y daños esperados para la madre y el menor en dos alternativas: la emigración de ambos a Alemania versus dejar al menor en Israel. En LFA 1896/16 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (31 de marzo de 2016), se rechazó una solicitud de autorización para apelar contra una sentencia del Tribunal de Distrito que devolvió al Tribunal de Familia la audiencia de una demanda de inmigración presentada por la madre de los menores, con el fin de presentar una opinión complementaria en nombre del experto sobre dos alternativas: primero, la madre emigraría al extranjero con sus hijos, y segundo, el padre permanecería solo con los menores en Israel.
De hecho, enC.A. (Tel Aviv) 2212-07-22 Anonymous v. Anonymous[Nevo] (21 de julio de 2022), el Tribunal de Distrito de Tel Aviv-Jaffa aclaró que la importancia práctica del enfoque del acto de acto en las reclamaciones de inmigración es que el tribunal está obligado a examinar, con la asistencia de un experto en su nombre, cuál de las dos alternativas es preferible en términos del interés superior del niño: la emigración del niño con uno de los padres en el extranjero mientras está bajo su custodia mientras establece acuerdos de contacto y residencia con el otro padre, o dejar al menor bajo la custodia del otro progenitor en Israel mientras se establecen acuerdos de contacto y residencia con el progenitor inmigrante; y que "en este contexto, la posibilidad de rechazar la solicitud de reubicación no se examina partiendo del supuesto de que el progenitor 'que se traslada' no ejercerá su derecho" a establecerse y emigrar por su cuenta sin necesidad de autorización (ibíd., párr. 7). El es grimimiento de la doctrina de un acto realizado de esta manera, que es diferente de la forma en que la madre presenta la doctrina, es coherente con la sentencia del Tribunal Supremo, como se explicó anteriormente (y, de hecho, se denegó una solicitud de autorización para apelar la sentencia: LA 5019/22 Anonymous v. Anonymous[Nevo] (25 de julio de 2022)).
Al mismo tiempo, también es oportuno citar las palabras del Juez A. Rubinstein en LFA 1896/16, supra: "Es claro que, por regla general, es deseable que se presente una opinión profesional amplia al tribunal que decide el caso, que incluya las diversas opciones en el orden del día, de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso. En consecuencia, en nuestro caso, el perito debería haber examinado, al igual que se examinan las opciones "límite", también debería haber examinado la posibilidad de que la demandada se quedara viviendo en Israel y que ambos cónyuges recibieran la custodia compartida de sus hijos, y así lo hizo; En mi opinión, esto es necesario dadas las circunstancias, y si el perito no lo hubiera hecho, parecería que el tribunal no habría tenido el panorama completo requerido para decidir el caso" (ibíd., párr. 14). En otras palabras: del mismo modo que la pretensión de un progenitor de emigrar al extranjero con su hijo menor de edad no debe ser rechazada únicamente por una evaluación o declaración de que el progenitor no llevará a cabo la inmigración por sí mismo si su pretensión no es aceptada, tampoco debe impedirse que el perito designado por el tribunal aborde esta (tercera) opción en su opinión, junto con las dos opciones obligatorias (las "opciones 'extremas'") en las que se produce la emigración del progenitor y el hijo vive -en Israel o en el extranjero- con uno solo de los progenitores. Además, nuestra opinión es que en circunstancias como el presente caso, en el que la madre anuncia claramente que no se separará de los menores aunque no se le permita emigrar al extranjero con ellos (como señaló ante los dos peritos y como también confirmó el abogado de la madre en la audiencia ante nosotros el 10 de octubre de 2024, en la p. 2, párrs. 28-29 de la transcripción), el examen de la tercera opción no queda a discreción del perito, sino que es obligatorio. Junto con la obligación de examinar las otras dos alternativas.
20. En aras de la exhaustividad, observamos que en la sentencia del Tribunal de Distrito de Beer-Sheva en Apelación (Beer Sheva) 119/08 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (13 de agosto de 2008), que fue confirmada en la Apelación 8132/08 Anonymous v. Anonymous [Nevo] (12 de octubre de 2008), y en la que varias sentencias de los Tribunales de Distrito se basaron en la afirmación relativa a la existencia de un precedente sobre la cuestión del acto realizado, una de las razones por las que se decidió no adoptar el dictamen pericial en nombre del tribunal fue en realidad la negativa del perito a examinar en su dictamen una serie de opciones como se le requirió ("Se rechaza la solicitud de reubicación y la madre permanece en Eilat; La madre se muda y los hijos se quedan con el padre; Pasa la madre y con ella los hijos").
Por otra parte, contrariamente a lo que afirma la madre, en la decisión de la Corte Suprema en LA 704/12 Anonymous vs. Anonymous [Nevo] (25 de enero de 2012), no se confirmó la sentencia del Tribunal de Distrito de Nazaret en C.A. 9963-06-11 [Nevo] – en la que se sostuvo que la cuestión de la custodia de los menores debía decidirse sobre la base de la presunción de que la madre ya había trasladado su lugar de residencia del norte del país al centro del país – sino más bien una solicitud de autorización para apelar contra una sentencia posterior del Tribunal de Distrito en otra encarnación del mismo asunto (p. Q (Ref) 12394-12-11 Anónimo v. Anónimo [Nevo] (17 de enero de 2012). La sentencia posterior aprobada en LA 704/12 se refería únicamente a la cuestión de la fechade la madre y del traslado de los menores al centro del país (a mediados o al final del año escolar); e incluso se enfatizó allí por parte de la Corte Suprema que "dada la decisión del Tribunal de Familia de que los niños se trasladarán a vivir con la madre (decisión que la demandante no apeló), no creo que haya ninguna razón para intervenir en la determinación del Tribunal de Distrito de que este traslado no debe retrasarse hasta el final del año escolar en curso" (ibíd., Párrafo 5; el subrayado es nuestro).
21. Volviendo al ADN 9201/08 [Nevo]: Es cierto que un examen del interés superior del niño a la luz de las diversas alternativas llevó a los jueces de la mayoría en ese caso a la conclusión de que la angustia real esperada para la madre por la prohibición de emigrar con el menor, junto con las dificultades que se causarán al menor como resultado de esta angustia de su madre, supera las dificultades esperadas para el menor como resultado de su emigración con la madre. Sin embargo, ello no sustituye a la necesidad de una evaluación profesional de estas alternativas en el presente asunto, ya que cada caso tiene sus circunstancias específicas; Y no es necesario que el balance de dificultades y perjuicios en las circunstancias del presente caso sea idéntico al balance de dificultades y daños en las circunstancias comentadas en DNA 9201/08. A título meramente ilustrativo, y sin agotar las posibles diferencias entre los casos, cabe señalar que mientras que en nuestro caso se determinó la corresponsabilidad de los padres sobre los menores y el reparto equitativo del tiempo pasado con ellos, en el DNA 9201/08la recomendación del perito fue otorgar a la madre la guarda y custodia de la menor debido a su mayor capacidad parental, y el supuesto básico era "que la cuestión de la custodia estaba efectivamente decidida y se determinó que la menor estaría bajo la custodia del demandado" (párrafo 14 de la sentencia del Juez A. Grunis). Además, en el DNA 9201/08, se trataba de una madre cristiana, ciudadana y residente en Alemania, cuya estancia en Israel se realizó mediante un permiso de visitante, y que se determinó que no tenía "ninguna conexión con Israel, excepto por el hecho de que el menor se encuentra en Israel. La cultura, la religión, el idioma, la familia y el trabajo de la demandada la unen a Alemania" (ibíd., párr. 17). Por el contrario, en nuestro caso, se trata de una madre que se convirtió al judaísmo, emigró a Israel como judía, adquirió la condición de ciudadana del estado, en el escrito de demanda describió su profunda conexión judía y sionista (sección 26), posee derechos sobre un apartamento en Israel, en 2022 se dictaminó que trabaja y gana (decisión del 28 de julio de 2022 en HCJ 39370-08-21), y la experta Frenkel señaló en su opinión (p. 3) que el CEO de la empresa de turismo en la que trabaja la madre declaró que la madre es valorada como una empleada buena y veterana y recientemente recibió un automóvil de su lugar de trabajo.
22. Las opiniones de los expertos Gershenson y Frenkel no incluyen un análisis de la cuestión del interés superior de los menores en la alternativa en la que la madre opta por emigrar al Ecuador y los menores siguen viviendo en Israel con el padre. Como se señaló, en la decisión del 11 de agosto de 2022, se solicitó al perito Gershenson que presentara una opinión complementaria sobre el tema de la custodia de los menores y el tiempo pasado con los padres, partiendo de que la madre ya ha realizado la migración, y con referencia por parte del perito a dos alternativas derivadas de este supuesto: los menores emigran junto con la madre a Ecuador; Los menores permanecen con el padre en Israel. Esta instrucción se dio luego de que en su testimonio ante el tribunal el 4 de octubre de 2021, la perito Gershenson respondiera que su suposición era que la madre no tenía la intención de regresar a Ecuador (foja 113 de la transcripción). En la opinión complementaria de 4 de abril de 2023, el experto Gershenson mencionó las dos alternativas detalladas en la decisión de 11 de agosto de 2022, pero no analizó el grado de compatibilidad entre ellas a favor de los menores (salvo decir que en cada una de las alternativas, el interés superior de los menores exige el establecimiento de acuerdos de contacto y visitas con el otro progenitor en su país de residencia). En consecuencia, tampoco evaluó cuál de las dos alternativas era preferible en función del interés superior de los menores. Al final del dictamen complementario, la experta también señaló que, al no haberse reunido con los menores desde hacía dos años y medio, tenía dificultades para relacionarse con "la posibilidad de que los niños sobrevivieran al traslado o que el traslado al Ecuador les beneficiara". En su interrogatorio complementario ante el tribunal el 10 de enero de 2024, la experta explicó que no entendía que tuviera que valorar las alternativas y valorar cuál era preferible, aunque en su opinión, "habría sido mejor que la madre se hubiera quedado en Israel y hubiera criado a los hijos junto con el padre, aunque fuera en dos hogares separados" (p. 210 de la transcripción). Sin embargo, esta es la tercera alternativa que se enumeró en la decisión del 11 de agosto de 2022, como una alternativa que el perito puede pero no está obligado a abordar. La preferencia dada a la opinión del perito a esta alternativa no la eximió de evaluar cada una de las otras dos alternativas desde la perspectiva del interés superior de los menores; Pero como se mencionó, esto no se hizo.
En la decisión de nombrarla el 30 de enero de 2023, se le pidió a la Experta Frenkel que examinara y recomendara "la solicitud de la madre de emigrar con los menores a Ecuador y la objeción del padre a la solicitud, al tiempo que abordaba las diversas alternativas y hacía recomendaciones". En su opinión, presentada el 23 de marzo de 2023, señaló que la madre le dijo que nunca dejaría a los menores (p. 4), por lo que el supuesto básico de la audiencia es que "si se decide que los niños permanecerán en Israel, la madre no será separada de ellos a pesar de las dificultades y permanecerá con ellos en Israel. Por otro lado, un padre que le tiene miedo a la vida en Ecuador y piensa que la vida allí no es lo mejor para sus hijos, se verá obligado a desconectarse de ellos, y esto hará que los hijos pierdan una figura muy significativa en sus vidas, lo que puede causarles una profunda crisis emocional. Puesto que se trata de dos padres dignos, lo mejor para los hijos es que se beneficien de ambos" (p. 11). Cuando la madre le preguntó a la perita, en el marco de las preguntas aclaratorias, que abordara la cuestión del interés superior de los menores y las pruebas migratorias según la jurisprudencia en una situación en la que la madre regresó a Ecuador y el padre permaneció en Israel, su respuesta fue que estas preguntas "se relacionan con una situación hipotética, y yo no me relaciono con situaciones hipotéticas" (ver también su respuesta en la p. 137, párr. 14 de la transcripción de la audiencia del 10 de enero de 2024). En cualquier caso, ni siquiera el experto Frenkel evaluó cuál de las diversas alternativas -incluida la alternativa en la que la madre regresa a Ecuador y los menores permanecen en Israel con el padre- prevé menos daño para el bienestar de los menores. Es cierto que el dictamen afirma que el interés superior de los menores también incluye garantizar que sus padres se encuentren en un estado mental adecuado para poder darles lo mejor que puedan. También menciona la realidad que se le ha impuesto a la madre en Israel y la angustia en la que se encuentra, lo que la coloca en desventaja frente al padre, de una manera que también requiere considerar "la necesidad de cuidar el bienestar de la madre, porque si los niños tienen una madre deprimida, frustrada e infeliz, su funcionamiento probablemente se verá afectado, y esto no está en el mejor interés de los niños". Sin embargo, estas percepciones sólo son pertinentes para la alternativa en la que la madre permanece en Israel contra su voluntad porque no está dispuesta a ser separada de los menores, y no para las otras dos alternativas que el experto tuvo que examinar. En todo caso, el valor práctico de la cuestión se limita a la recomendación de la perito de aumentar las visitas de la madre y de los menores a la familia de la madre en el Ecuador (según explica la perito en la página 167 del mencionado protocolo), pero no al objetivo principal por el que se solicitó su opinión, a saber: evaluar el alcance del daño al interés superior de los menores en cada una de las alternativas -con las ventajas y desventajas de cada alternativa en términos del interés superior de los menores- de manera que permita la elección de la alternativa con el menor daño (véanse también sus palabras en la página 144 de la transcripción de que la elección de la alternativa es preferible en la situación en que se encuentra la madre en cualquier caso Ella misma es "muy difícil. No es inequívoco... Es muy difícil para mí tomar una decisión así").
23. En esta situación, y aunque no se trata de una decisión fácil, no queda más remedio que realizar una valoración adicional por parte de la perito Frenkel, al final de la cual presentará al tribunal de instancia un dictamen complementario relativo a la cuestión de cuál de las tres alternativas detalladas en la decisión de 11 de agosto de 2022 (tanto las dos alternativas "obligatorias" en la decisión como la alternativa "autoridad", que en nuestro caso es la alternativa "obligatoria", según la cual la madre permanece en Israel contra su voluntad con los menores) es la alternativa preferida desde una perspectiva global de los datos y consideraciones relevantes para decidir una reclamación de inmigración en el extranjero de un progenitor con su hijo menor de edad, y mientras se traza la alternativa, lo que perjudica el interés superior de los menores en la menor medida en comparación con las otras alternativas.
Dado que han transcurrido casi dos años desde que se presentó el dictamen pericial original, su dictamen complementario también se referirá a la evolución y los cambios en la situación de los padres y los menores, en la medida en que se hayan producido y que puedan tener implicaciones para la evaluación. En este contexto, cabe señalar que "en un asunto tan delicado como el destino de los niños, y dado que están sujetos a un constante proceso de crecimiento y desarrollo, es claro que la decisión debe tomarse sobre la base de dictámenes actualizados que evalúen correctamente el impacto de cada uno de los posibles resultados del proceso en los niños y sus padres" (LA 27/06 , supra, párr. 16) [Nevo]; "No se discute la importancia de contar con información actualizada y bien fundamentada para decidir sobre un asunto que tiene un impacto tan significativo en la vida de una persona. El paso del tiempo es aún más significativo cuando se trata de una decisión en el caso de un menor de edad" (DNA 9201/08 , supra, párr. 21 de la sentencia del Juez Grunis [Nevo]).
El dictamen complementario también abordará la cuestión de las modalidades de contacto y visitas necesarias para determinar el lugar de residencia de los menores a la luz de la intención de la madre de emigrar.
¿Seguirá asumiendo la totalidad de los honorarios del experto Frenkel?
El tribunal de primera instancia volverá a pronunciarse sobre la reclamación de la madre, tanto en lo que respecta a la cuestión de la inmigración como a la cuestión de las modalidades de contacto y visitas, después de que se le presente el dictamen complementario del perito Frenkel.
Por lo tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación mediante la devolución de la vista al tribunal de primera instancia, como se ha indicado anteriormente. En todo caso, se anula el cargo de gastos impuesto a la madre en la sentencia del juzgado de primera instancia.
A la vista de lo expuesto, no estimamos oportuno condenar en costas en el recurso de casación.
La secretaría devolverá a la madre, a través de su abogado, la garantía que depositó.
La Secretaría enviará la sentencia al abogado de las partes, al perito de Gershenson y al perito de Frankel.
Esta sentencia se publicará transcurridos 7 días con la omisión de los datos identificativos, a excepción de los nombres de los abogados de las partes, si ninguna de las partes formula objeción a la publicación.
Dado hoy, 28 Kislev 5785, 29 de diciembre de 2024, en ausencia de las partes.
Moshe Sobel, Presidente Daniel Teperberg, Juez Asociado Miriam Ilani, Jueza