El Tribunal de Primera Instancia de Netanya
Caso Civil 20077-03-11 Ecocolor Ltd. v. Shemer
Antes La Honorable Jueza Hannah Kitzis
Demandando
Ecocolor Ltd.
Ref.
Acusado
Yaakov Shemer
Veredicto
1. La demandante es una empresa que fabrica y comercializa pintura ecológica destinada a pintar hierro y metal para la industria y el transporte marítimo.
2. El acusado es ciudadano israelí y residente en Ecuador desde hace unos 26 años, dedicado al desarrollo de sistemas de energía de hidrógeno y ecología alternativa al combustible.
3. En 2007, la demandante celebró un acuerdo de comercialización exclusiva con la demandada para la distribución de sus productos en Perú, Ecuador y Colombia, pero las partes discrepan sobre el contenido del acuerdo.
Versión del demandante
4. En el escrito de demanda, la demandante describe que en 2007 el demandado se acercó a ella y se presentó como poseedor de la capacidad y experiencia en la comercialización y venta de pinturas en Israel y en el extranjero, y se ofreció a servir como proveedor exclusivo de los productos de pintura de la demandante en el extranjero, especialmente en América del Sur.
5. El 25 de mayo de 2007, luego de largas negociaciones, se firmó un acuerdo de distribución exclusiva entre el demandante y el demandado en Perú, Ecuador y Colombia. Según el acuerdo alcanzado entre las partes, el demandado determinará el importe de la contraprestación que se cobrará a sus clientes, siempre que el precio no sea inferior a las sumas exigidas por el demandante, y el demandado tenga derecho al 20% del total de la venta por su actividad. También se acordó que el demandado compraría productos al demandante de acuerdo con un plan anual y trimestral, y si cumplía con las metas trazadas para él, recibiría una franquicia por 5 años adicionales.
Según el demandante, las partes acordaron que el demandado sería personalmente responsable del pago de los productos y que el demandante no mantenía una rivalidad financiera con sus clientes.
6. Después de resumir el asunto, el demandado comenzó a ordenar pinturas y revestimientos al demandante con el propósito de construir un inventario que estaría a su disposición en Ecuador para ser utilizado como demostraciones a posibles clientes, y si realizaba transacciones, por un monto total de $ 110,145.60 (por este pago se emitió una factura de fecha 20 de marzo de 2008).
El demandante alega que los bienes fueron suministrados íntegramente al demandado.
7. La versión del demandante también muestra que del monto de la compra, el demandado estaba obligado a pagar al demandante la suma de $88,116, que constituye el 80% de la transacción, y deducir una comisión por la suma de $22,029 para él, y para esta comisión, para emitir al demandante una factura fiscal. El demandante alega que, en la práctica, el demandado pagó un total de $56,000 a cuenta de la deuda, después de tomar una comisión de $14,000 para sí mismo.
8. En vista de lo anterior, la demandante solicita en su demanda que se obligue al demandado a pagar el saldo de la deuda por la suma de $34,702, que es NIS 122,463 a la fecha de presentación de la demanda.
Versión de la demandada
9. El acusado detalla en su declaración jurada que en 2005, cuando visitó Israel con un amigo, conoció una pintura conocida como A-COR, que describe como "una imprimación ecológica a base de agua, resistente a la oxidación de excelente calidad, con una garantía de 5 años".
A la luz de su familiaridad con el problema de la corrosión en los campos petroleros de Ecuador, se interesó por los detalles de la pintura, por lo que acudió a la fábrica donde se produce la pintura en la zona industrial de Netanya. El acusado se presentó ante el fabricante, el Sr. Lev (en adelante: el Sr. Lev), y en ese momento recibió muestras de trozos de estaño pintado y una caja de pintura que había traído consigo al Ecuador.
10. El acusado presentó la pintura a interesados que conocía en Ecuador, quienes solicitaron realizar inspecciones en la construcción de hierro en el garaje de aeronaves y en una sección de un tanque de petróleo crudo en el campo petrolero Oriente, conocido como una zona cálida y húmeda en Ecuador.
Estas pruebas se llevaron a cabo y un año después de la fecha de pintado, se comprobó que el óxido era resistente y prevenible.
11. Tras los resultados de la durabilidad de la pintura, el acusado se puso en contacto con el Sr. Lev y le pidió una cantidad adicional de pintura para el experimento, y el Sr. Lev le dio un tanque de 20 litros, a través de su hijo, que también se desempeña como vendedor de la pintura A-COR.
El acusado llevó a cabo otra prueba de pintura de chimeneas en la zona de los campos petrolíferos de Oriente, durante el año 2006, y quedó impresionado de que la pintura es resistente a condiciones adversas.
12. Con base en los resultados de las pruebas, las partes interesadas solicitaron a la demandada que les aclarara las condiciones para la construcción de una planta de producción de pintura de 40.000 litros en Ecuador.
13. En 2007, el demandado conoció al demandante a través del mismo amigo a través del cual se familiarizó con la pintura, quien le contó al demandado sobre otra empresa que produce pintura similar. El demandado se puso en contacto con el representante del demandante, el Sr. Yogev (en adelante, el Sr. Yogev), quien le confirmó que la pintura del demandante era de mejor calidad que el producto del Sr. Lev garantiza una durabilidad de más de 10 años.
14. En mayo de 2007, el demandado se reunió con el Sr. Yogev y el gerente del demandante, el Sr. Mordechai (Moti) Friedman, y como parte de la campaña de comercialización, se presentó al demandado la fábrica de pinturas ubicada en Alon Tavor. El acusado tenía la impresión de que esta fábrica tenía una capacidad de producción masiva.
En esta reunión se ofreció a la demandada servir de intermediario de la actora en tres países vecinos, Perú, Ecuador y Colombia, por una comisión del 20% del total de la venta. El acusado aceptó afirmativamente la oferta y prometió poner en contacto al Sr. Yogev y al Sr. Friedman con las partes interesadas en el Ecuador.
A su regreso al Ecuador, el demandado proporcionó toda la información que se le presentó a las partes interesadas, con respecto a la planta y la maquinaria adecuada, el laboratorio y la capacidad del demandante para cumplir con las condiciones presentadas y ayudar en el establecimiento de una fábrica de pinturas ecológicas en el Ecuador de acuerdo con la fórmula del color.
15. De la versión de la demandada se deduce que en fechas próximas, Sicox fue fundada por los dos socios, el Dr. José Fridolin García Puma (en adelante: Dr. José García) y Carlos Clemente Rosero (en adelante: Carlos Clemente). Con el telón de fondo de sus muchos años de relación con el demandado, los socios ofrecieron al demandado una participación en la empresa a un precio del 33 %, y su papel en la empresa consistía en llevar a cabo las negociaciones con el demandante, firmar los acuerdos de comercialización y realizar los pagos para la empresa.
16. El 23 de agosto de 2007, Sicox compró productos del demandante por la cantidad de $110,000. Con el fin de pagar el pago de los productos, los socios transfirieron la suma de $70,000 a la cuenta bancaria del demandado, por etapas, y el demandado transfirió los fondos al demandante.
17. Luego de recibir el envío de los productos por parte de la actora, la demandada comenzó a realizar demostraciones de la pintura, pero estos intentos fracasaron debido a la mala calidad de la pintura, lo que perjudicó su funcionamiento.
18. Ante los defectos descubiertos en la calidad del producto, el demandado se acercó al Sr. Friedman con una oferta de pago de la deuda de Sicox con el demandante por parte de un tercero, que estaba interesado en establecer una fábrica de pinturas ecológicas basada en la fórmula del demandante, sujeta a la resistencia antioxidante de la pintura durante un período de 5 años.
El inversionista le dio al demandado un cheque por $10,000, pero condicionó su depósito a la asistencia del demandante en la construcción de la fábrica en Ecuador. El Sr. Friedman examinó la propuesta y más tarde recibió una demanda para recibir la fórmula del color, incluida una lista de proveedores, por lo que al recibir los resultados de la muestra, se pagaría al demandante $ 10,000 y $ 30,000 adicionales al final de la preparación. Esta oferta no se llevó a cabo y el cheque no se depositó.
El demandado alega que no se comprometió a pagar personalmente al demandante el coste de la pintura que se encargó y, en todo caso, el demandante no tiene derecho a percibir el saldo de la contraprestación por un defecto en la pintura y también por no haber aportado una póliza de seguro internacional.
El acuerdo de comercialización
19. En el centro de la disputa se encuentra la cuestión de la validez del acuerdo de comercialización adjunto al escrito de demanda, que no está firmado por ninguna de las partes.
20. Según la demandada, el contrato de comercialización fue redactado unilateralmente por el demandante y, tras haberle sido remitido para su revisión, éste manifestó su oposición a la cláusula 7 del contrato (responsabilidad exclusiva del demandado en el pago de la contraprestación), por lo que el contrato de comercialización no fue firmado por él. El demandado alega además que no se encontraba en Israel en la fecha en que se firmó el acuerdo, el 25 de mayo de 2007, y como sustento presentó una fotocopia de su pasaporte, en la que consta que el 2 de abril de 2007 salió del Ecuador y regresó el 18 de mayo de 2007 (Anexo 8).
21. Por otro lado, la demandante alega que se desarrolló un acuerdo vinculante entre ella y el demandado el 25 de mayo de 2007 (foja 17 de la transcripción), pero que el documento original no se encontró debido a una auditoría de impuestos sobre la renta realizada en la empresa (foja 18 de la transcripción). Según su posición, incluso en ausencia de una firma técnica en el documento, la conducta del demandado durante un largo período de tiempo en el mismo formato debe considerarse como una aceptación del cumplimiento de los términos del acuerdo.
22. En CA 571/79 Maxim Apartments Ltd. v. Dina Jerbi, IsrSC 37(1), 589, 605 se dijo con respecto a un acuerdo no firmado que "si nos encontramos con un contrato no firmado, y una de las partes del contrato escrito afirma que las partes no han llegado a un acuerdo final y, por lo tanto, la redacción del contrato es inválida, entonces la ausencia de la firma será generalmente una prueba de gran alcance, Y tal vez casi concluyente, a favor de su versión. Sin embargo, puede haber excepciones, aunque raras, en las que el tribunal se convenza, sobre la base de las pruebas presentadas, de que efectivamente hubo acuerdo entre las partes, a pesar de que su firma o la firma de una de ellas faltara en el acuerdo escrito".
La actora no da una explicación satisfactoria de la falta de firma del contrato de comercialización por parte de la demandada, cuando, según ella, el contrato de comercialización fue firmado por las partes el 25 de mayo de 2007.
El acusado afirma que se encontraba en Ecuador en ese momento y, por lo tanto, es inaceptable que firmara el acuerdo en ese momento. La impresión de las transacciones del Control Fronterizo confirma la afirmación del acusado de que en el momento de la firma del acuerdo en mayo de 2007 no se encontraba en Israel (P/1), por lo que es posible encontrar apoyo para su versión.
23. El artículo 6 de la Ley de Contratos (Recursos por Incumplimiento de Contrato), 5731-1970, que trata de la aceptación por conducta, establece que "la aceptación puede consistir en un acto de ejecución del contrato o en otra conducta, si estos métodos de aceptación están implícitos en la oferta".
Por lo tanto, es necesario examinar si la conducta de las partes a lo largo de los años equivale a una "aceptación de conducta" de la oferta del demandante de celebrar un acuerdo, de conformidad con los términos del acuerdo de comercialización que se adjuntó al escrito de demanda.
24. En el título del mencionado contrato de comercialización, se indicaba que el contrato fue firmado entre el demandante y el "Sr. Yaakov y/o a través de Si-cox-scc", que se definió como "Shemer". La cláusula 2 del acuerdo estipula el compromiso de la demandante de suministrar exclusivamente sus productos a Shemer y, por otro lado, la cláusula 4 establece el compromiso de Shemer de comercializar los productos de la demandante únicamente en los países de destino durante un período de un año a partir de la fecha de firma del acuerdo.
La cláusula 7 del acuerdo de comercialización establece además que: "El precio de los productos para el cliente será determinado por Shemer, la contraprestación por los productos se pagará a Ecolor by Shemer únicamente, los precios a Shemer serán precios de fábrica menos un 20% y Shemer se compromete a cumplir con los términos de pago según lo determinado. La diferencia se respaldará con la factura".
25. De la correspondencia que se intercambió entre el demandado y el Sr. Yogev y entre el demandado y el Sr. Friedman, se desprende que el demandado realizó el pedido de los productos por correo electrónico, o de acuerdo con las especificaciones enviadas al demandante, y sobre la base de estos pedidos, los productos solicitados se enviaron al demandado (Apéndice 3).
El apoyo probatorio para la ejecución de la orden también se puede encontrar en la confirmación de la orden enviada por el demandante el 24 de septiembre de 2007 "a Cicox por el Sr. Yaakov Shemer", de acuerdo con las especificaciones enviadas a él en las órdenes Nos. 1026 y 1027 de fecha 23 de agosto de 2007 (Anexo 4). En los márgenes de los autos Nos. 1026 y 1027 y en la confirmación de los autos, el sello del demandante aparece junto a la firma del demandado.
Soy de la opinión de que la entrega de los pedidos y especificaciones que fueron enviados y firmados por el demandado, y por otro lado, la confirmación de los pedidos por parte del demandante, y la fecha de su ejecución poco después de la fecha del supuesto compromiso, indican la aceptación por parte del demandado de su compromiso, tal como se establece en la cláusula 3 del acuerdo de comercialización, de pedir productos al demandante. Por otro lado, se puede observar que la actora también actuó de acuerdo con lo comprometido en la cláusula 2 del acuerdo, y el 31 de mayo de 2010 emitió a la demandada un certificado de aprobación para la distribución exclusiva de sus productos en Ecuador, Colombia y Perú.
Además, el demandado declaró en su declaración jurada que transfirió la suma de $40,000 al demandante por transferencia bancaria, como también se puede ver en el recibo No. 2045 emitido por el demandante por el pago de "Si-Coxa través del Sr. Yaakov Shemer" (P/2). La propia transferencia del pago de la compra al demandante constituye un refuerzo adicional de la determinación del demandado de actuar de acuerdo con los acuerdos escritos en el contrato de comercialización.
Otra indicación de la determinación del demandado de celebrar el acuerdo de comercialización se puede encontrar en los recibos adicionales adjuntos a la declaración jurada del demandante por los pagos realizados por el demandado por el pedido de productos que compró al demandante (recibos Nos. 2128 y 2129) y, en consecuencia, aprobó una transferencia bancaria del pago por la cantidad de $ 9,500 con fecha 18 de octubre de 2007. Además, se adjuntó un recibo No. 2129 por un pago de $10,000 recibido de "Cicox S.A." con fecha 11 de marzo de 2008, en el que se indicó que de este monto, $6,000 fueron pagados por concepto de "comisión de corretaje" (Anexo 5). Del mismo modo, se emitió el recibo Nº 2044 por un pago recibido de "Yaakov Shemer by Si-Cox S.A." por un monto de $8,000 por un "descuento del 20% sobre el recibo de $40,000", por lo que se adjuntó una confirmación del retiro de moneda extranjera de la cuenta bancaria por un monto de $8,000 de fecha 1 de octubre de 2007. y en el recibo Nº 2131 del 18 de abril de 2008, que se emitió en relación con el pago recibido de: "Cicox S.A.", por concepto de gastos de transporte por la suma de 5.348 dólares por un valor en shekel de 18.461 NIS (foja 36 del acta).
26. En vista de lo anterior, en mi opinión, la conducta del demandado debe verse como un patrón de acción basado en un formato fijo, en el que expresa aceptación en su comportamiento, de una manera que da fe de su determinación de participar en un compromiso real con el demandante de acuerdo con los términos del acuerdo de comercialización. Es razonable suponer que si el demandado no hubiera considerado que el acuerdo de comercialización era vinculante, no habría actuado de acuerdo con él, y más de una vez, sino en varias ocasiones a lo largo de los años. Más aún cuando la demandada no me presentó ningún otro acuerdo firmado entre las partes, ni ningún otro resumen o documento que están destinados a servir como un apéndice al mismo acuerdo de comercialización.
27. Por lo tanto, debe aceptarse la posición del demandante de que el acuerdo de comercialización adjunto al escrito de demanda constituye el esquema del compromiso entre el demandante y el demandado. Sin embargo, el demandante no ha probado que el demandado se comprometiera a pagar personalmente los bienes solicitados desde el primer momento, debiendo aceptarse su versión de que no accedió a comprometerse personalmente a realizar el pago de los bienes si éste fue ordenado por Sicox. Por lo tanto, es necesario comprobar si el pedido de la pintura es un compromiso personal entre el demandado y el demandante, o si se trata de un compromiso entre el demandante y Sicox.
Compromiso con el demandado o Sicox
28. Como se ha dicho, según el demandante, el demandante encargó la mercancía a la demandada personalmente, y no a Sicox.
29. Según el demandante, la admisión por parte del demandado de que contrató con la demandante con el fin de comprar sus productos, y sobre la base de este compromiso, el demandante ordenó productos suministrados al demandado, constituye una demanda de "admisión y desestimación", y la carga de la prueba recae sobre él para demostrar que el demandante no tiene derecho al pago por el suministro de los productos.
Además, el demandante argumenta que los argumentos de la defensa del demandado, según los cuales los productos suministrados por el demandante eran defectuosos y que el demandante no cumplió con su obligación de emitir una póliza de seguro al demandado, son reclamaciones de hecho alternativas a la afirmación del demandado de que el demandante contrató con Sicox y no con él personalmente. Por lo tanto, según el demandante, si se rechaza su primera reclamación y se determina que el demandado se comprometió personalmente, no tendrá su segunda reclamación de hecho relativa a la calidad de los productos o a la falta de una póliza de seguro en virtud del impedimento judicial.
30. Por otro lado, el demandado afirma que firmó los documentos de encargo en nombre de la sociedad y a petición de sus accionistas, y no personalmente. Según él, su compromiso con el demandante era comercializar sus productos exclusivamente, mientras que la transacción de compra de los productos al demandante el 23 de agosto de 2007, por la suma de $110,000, fue ejecutada porSicox (foja 31 del acta).
31. Después de revisar los documentos y las pruebas presentadas por las partes, y escuchar sus testimonios, tuve la impresión de que la apariencia de las acciones de la demandada hacia la demandante testificaba que actuaba para y en nombre de Sicox, y en consecuencia la demandante actuó como si hubiera contratado con un órgano en nombre de una empresa.
32. En su declaración jurada, el Sr. Friedman enumera una serie de indicios que demuestran, en su opinión, que el compromiso se realizó entre el demandante y el demandado personalmente, como se detalla a continuación:
33. El contrato de comercialización se firmó el 25 de mayo de 2007 y en esa fechaaún no se había constituido Sicox (foja 10 del acta).
34. La lógica comercial y empresarial muestra que el demandante no habría realizado una transacción por un monto aproximado de 110.000 dólares, si no hubiera recibido un compromiso personal del demandado, y ciertamente no habría celebrado una empresa que aún no se ha establecido, cuyos detalles se desconocen, sin una garantía bancaria adecuada, sin un protocolo de la empresa con respecto a los signatarios autorizados en su nombre, que se lleva a cabo en una zona remota de un país extranjero, y todo ello sin recibir un compromiso personal del demandado de garantizar el reembolso de la contraprestación.
35. La cláusula 7 del contrato de comercialización estipula que el precio de los productos al cliente será determinado por el demandado y la contraprestación por los productos será pagada únicamente por el demandado, quien se compromete a cumplir con las condiciones de pago.
36. El demandante expidió al demandado un certificado de que era el titular de los derechos de distribución exclusiva, y no se mencionó a ninguna corporación u otra entidad como distribuidora.
37. La demandada firmó personalmente los pedidos y albaranes de entrega de los productos suministrados por la actora.
38. El demandado transfirió al demandante el producto de la compra de los productos desde su cuenta personal en Israel al Sr. Friedman.
39. Sicoxno emitió facturas por los pagos que realizó.
40. En ningún documento intercambiado entre las partes en el marco del compromiso aparece el sello de Sicox, sino la firma personal del demandado.
41. En la correspondencia por correo electrónico, el demandado se comprometió a transferir el saldo de la deuda a la demandante. En el marco de estas correspondencias, no se indicó en ningún momento que el demandante debía ponerse en contacto con Sicox, y de hecho, sólo fue en el marco de este procedimiento que el demandado planteó por primera vez la reclamación de que el compromiso se había realizado con una empresa ecuatoriana y no con él personalmente.
42. El acusado cambió su versión y alegó que no era accionista mayoritario de la sociedad, sino socio de la misma (foja 3 del acta de 6 de mayo de 2012).
43. El demandado almacenaba los productos que había comprado al demandante en un almacén de su domicilio particular.
44. El demandado no puede utilizar su calidad de intermediario en la transacción para embolsarse la suma de 14.000 dólares, y en su calidad de parte en la transacción para afirmar que firmó sólo como accionista. Además, el demandado no emitió facturas fiscales por los honorarios de intermediación que cobró del demandante a razón del 20% del total de la venta.
45. En mi opinión, los indicios que la actora señala para reforzar su versión de que el compromiso se realizó con la demandada personalmente, también son consistentes con la versión de la demandada de que contrató con la demandante con el propósito de comercializar sus productos exclusivamente, pero en virtud de su papel como órgano enSicox antes de su establecimiento.
46. En su contrainterrogatorio, el Sr. Friedman se enfrentó a lo establecido en la cláusula 4 del contrato de comercialización, en la que se determinó queSicoxse comprometió a pagar la contraprestación por los productos, a lo que respondió que creía que se trataba de un "nombre comercial" (foja 19 del acta). A continuación, se preguntó al Sr. Friedman por qué figuraba el nombre de Sicox en los pedidos y en los albaranes de entrega, y dijo que desconocía el motivo de este registro (foja 19 del acta). Más adelante en su interrogatorio, el Sr. Friedman aclaró su respuesta y señaló que el registro se hizo a petición del acusado (página 25 de la transcripción).
Estas respuestas no dan una explicación satisfactoria de la conducta de la actora durante un largo período de tiempo, frente a la demandada como actuando en nombre de Sicox, mientras que, según su versión, la demandada contrató con ella personalmente y no como un órgano de la empresa.
Así, a título ilustrativo, la confirmación del pedido de fecha 24 de septiembre de 2007 fue enviada "a Cicox por el Sr. Yaakov Shemer". En esta carta, el demandante utiliza el plural y afirma que "debe" transferir a la cuenta de la empresa un anticipo por la cantidad de $40,000 a cuenta del pedido, al tiempo que enfatiza en la cláusula 4 que "Cicox se compromete, a través de Yaakov, a pagar la totalidad de la contraprestación a la empresa al final de los 120 días en cualquier caso y sin condiciones".
Las características adicionales de un encargo para la empresa se pueden encontrar en el recibo No. 2045 emitido por el demandante por el pago de "Si-Coxa través del Sr. Yaakov Shemer" (P/2), y en el recibo No. 2129 emitido por un pago de $10,000 recibido de: "Cicox S.A." de fecha 11 de marzo de 2008.El recibo No. 2129 refuerza la versión del demandado de que cobró la tarifa de corretaje de la cantidad pagada porSicox al demandante. Como se indica en el recibo, se pagaron 6.000 dólares en concepto de "honorarios de corretaje" (Apéndice 5).
Del mismo modo, se emitió el recibo Nº 2044 por el pago recibido de "Yaakov Shemer by Si-Cox S.A." por la cantidad de $8.000 por "un descuento del 20% sobre el recibo de $40.000", así como el recibo Nº 2131 de fecha 18 de abril de 2008, emitido en concepto de pago recibido de: "Cicox S.A." por cubrir gastos de transporte por un monto de $5.348.
En este contexto, el demandado señala que los pedidos se realizaron en nombre de Sicox S.A., con la excepción de un pedido realizado por su socioel Dr. José Garcíapor pintar la construcción del ascensor en un edificio de oficinas de su propiedad en Santo Domingo a un costo de $800.
47. Estas indicaciones también quedaron reflejadas en el certificado de embarque del contenedor emitido por la actora y firmado por ella, en el que se hacía constar que el embarque estaba destinado a "C-Cox by Yaakov Shemer" (albarán Nº 44289/08 de 23 de marzo de 2008). Cabe señalar que el acusado explicó en su declaración jurada que los certificados de entrega de correo aéreo enviados a su nombre (para "Yaakov Shemer") el 7 de junio de 2007, se refieren al suministro de productos destinados a fines de demostraciones y pruebas que llevó a cabo antes de comenzar a comercializar los productos. En este contexto, el demandado distingue entre las muestras que le fueron enviadas con fines de demostraciones que realizó como distribuidor exclusivo a potenciales clientes, y el envío de los productos adquiridos por Sicox. Dijo que si bien el primer cargamento se entregó a Quito, los demás cargamentos se enviaron a Santo Domingo. Esta explicación del acusado es coherente con los detalles que aparecen en los albaranes de entrega, y es coherente con la secuencia cronológica de los acontecimientos que se aprende de la serie de pruebas que se me presentan, por lo que esta explicación me resulta aceptable.
También señalaré que el cheque en el que se basa la demandante para fundamentar su afirmación de que el demandado se comprometió a pagar la deuda por la compra de los productos, por la suma de $ 10,000, fue entregado a la Ordenanza de la Compañía Sicox (Apéndice P/6).
48. Más apoyo a la versión del acusado de que el compromiso fue conSicox se puede encontrar en el mensaje de correo electrónico enviado por el Sr. Friedman al acusado el 8 de marzo de 2011, en el que se afirmaba que "No estoy amenazando, usted me dejó con pérdidas y tengo documentos que lo obligan personalmente por la deuda restante" (Anexo 12). Este correo electrónico fue enviado en respuesta al correo electrónico enviado por el demandado al Sr. Friedman, en el que el demandado declaró queSicoxera la parte del compromiso con el demandante. El hecho de que el demandante haya considerado oportuno informar a la demandada de que se le podía imputar personalmente y no haya escrito en tiempo real que el compromiso se realizó con él y no con la empresa, revela las intenciones de la actora y apoya la versión de la demandada.
49. El demandante no citó a declarar ante el tribunal a un testigo clave en este caso, el Sr. Ram Yogev, que era parte en los acuerdos y la correspondencia entre las partes y que podría haber explicado esta conducta del demandante. Esto es especialmente cierto cuando el demandante no se queja de la deducción de los honorarios de corretaje, y esto también indica la intención de las partes de que la transacción se realizó entre el demandante y Sicox, mientras el demandante actuaba como intermediario.
50. En estas circunstancias, la conclusión que se llega es que el demandado encargó la pintura a nombre de Sicox, y el demandante consideró que la empresa tenía algo que decir. Al mismo tiempo, sigue siendo necesario examinar siSicoxes una entidad real y existente con capacidad jurídica y si la sociedad ha aprobado de alguna manera el encargo celebrado en su nombre por la demandada.
Actuación del demandado como empresario en nombre de la sociedad
51. En primer lugar, señalaré que la única indicación presentada por el demandado de la acción emprendida en nombre de Sicoxes el pagaré por la cantidad de $40,145.60, el cual fue firmado por los socios del demandado, José García Pumay Carlos Rosero, a favor del demandante el 20 de marzo de 2008 (Anexo 6 al escrito de la demandada) a la versión del demandado, a raíz del requerimiento del demandante de una garantía bancaria para asegurar el saldo de pago por un pedido de fecha 24 de septiembre de 2007, se envió este pagaré y luego de recibirlo, El pedido fue enviado el 23 de marzo de 2008 según se detalla en el albarán de entrega de esa fecha (Anexo 7).
Aparte de este documento, la demandada no presentó los documentos de constitución deSicox, ni ningún otro documento que pudiera dar fe de los datos de la empresa y de la identidad de sus directivos y accionistas, ni de la fecha de su registro. El acusado no citó a declarar a los accionistas deSicox y no presentó ninguna otra prueba que pudiera acreditar la actividad del acusado como organizador en nombre de la empresa, y la transferencia de fondos de su cuenta personal a la cuenta del acusado en nombre de la empresa y con el fin de financiar sus actividades. No se me presentaron extractos de cuentas bancarias que documentaran las mismas transferencias de dinero entre los supuestos socios de la empresa y el demandado. Del mismo modo, no se adjuntó a la declaración jurada del demandado ninguna copia impresa del saldo de la deuda con el demandante, ni ninguna otra copia de los números contables de la empresa que pudiera respaldar la versión del demandado de que la compra de los productos fue realizada por la empresa y que la deuda debía acreditarse a su deuda.
Cabe señalar que el citado Anexo 6 tampoco indica la existencia de Sicox , ya que el pagaré lleva la firma de los socios y no contiene mención alguna de la existencia de la sociedad, a pesar de que fue constituida varios meses antes de la firma del pagaré).
En estas circunstancias, cuando no se acredita que la sociedad se constituyó, no cabe escapar a la determinación de que el demandado que celebró un acuerdo con la actora en nombre de una sociedad que no existe es el que debe soportar el pago del saldo de la deuda.
También asumiré que la versión del demandado de que Sicox se estableció en junio de 2007 fue probada, esto no fue suficiente para ayudar al demandado, ya que al final del día no estoy convencido de que la empresa de ninguna manera aprobara su compromiso con el demandante.
52. Señalaré que el demandado no argumentó ni probó que, en las circunstancias del caso, se debía aplicar la legislación ecuatoriana. Como es bien sabido, se presume que la ley extranjera es un hecho que requiere prueba por parte de la persona que la reclama, y en ausencia de prueba, se aplicará la presunción de igualdad de leyes, que establece que cuando la ley extranjera no ha sido probada, existe la presunción de que es idéntica a la ley israelí (CA 3924/01 Hess Form Licht Company v. Electrical Engineering).
53. El artículo 1de la Ley de Sociedades define aun "empresario" como alguien que realiza una acción en nombre o lugar de una empresa que aún no ha sido constituida. Los límites de la responsabilidad del empresario por el compromiso que asumió en nombre de la empresa en el marco de un acuerdo preliminar, que se firmó antes de su constitución, se establecieron en los artículos 12 a 14 de la Ley de Sociedades.
Como dije anteriormente, el demandante conocía las acciones del demandado en nombre de Sicox antes de su constitución.
54. De conformidad con el artículo 12 de la Ley de Sociedades, la sociedad puede aprobar una acción de un empresario que se haya realizado en su nombre o en su lugar antes de su constitución. El artículo 13 de la Ley de Sociedades establece que si la empresa no ha sido constituida o la acción no ha sido aprobada por la empresa, el tercero tiene derecho a examinar entre dos formas: considerar al empresario como parte del encargo y su agente, o cancelar la acción y demandar al empresario por los daños y perjuicios que se le hayan causado.
55. Como se desprende del testimonio del acusado, Sicox se constituyó el 18 de junio de 2007. En el momento de su creación, se otorgó a la empresa la facultad de aprobar el compromiso realizado en su nombre por el demandado, pero no está obligada a aprobar la acción, y esto en sí mismo no la vincula.
La demandada no aportó prueba alguna que acreditara la aprobación retroactiva del encargo con la actora por parte de la empresa, por lo que es necesario examinar si dicho encargo fue aprobado por vía de conducta.
Aprobación de la empresa a modo de conducta
56. Según la demandada, la propia transferencia de los pagos a la demandante, tal y como se acordó entre la demandante y la demandada, constituye una confirmación por conductas de la sociedad de la actuación de la demandada como empresario.
57. La profesora Gabriela Shalev señala en su libro que la aceptación de un acuerdo también puede hacerse mediante un acto de ejecución del acuerdo u otra conducta, cuando estos métodos implican la oferta (Derecho Contractual – La Parte General, Hacia la Codificación del Derecho Civil, 2005), pp. 217-218).
58. En nuestro caso, el demandado no presentó un solo documento que pudiera verificar su versión de que los fondos transferidos con el fin de comprar los productos de la actora eran fondos pagados por la actividad de la empresa.
Como se detalla en la versión del demandado, para pagar el pago de los productos, la empresa transfirió la suma de $70,000 a la cuenta bancaria del demandado, y el demandado transfirió los fondos al demandante. El demandado aclaró en su declaración jurada que la empresa transfirió los fondos a su cuenta personal incluso antes de que el demandante realizara el pedido y, por lo tanto, después de que se ejecutó el pedido, transfirió los fondos que estaban en su cuenta con el fin de pagar la contraprestación al demandante. La demandada también señaló que en el momento de realizar el pedido, la empresa no disponía de cuenta bancaria, por lo que los socios transfirieron el dinero de su cuenta personal a su cuenta (foja 32 del acta). Esta versión del demandado no estaba respaldada por ninguna referencia, ni en los registros bancarios de las transferencias de dinero, ni en la declaración jurada de los socios para verificar la afirmación de que los fondos se transfirieron a la cuenta personal del demandado en nombre de Sicox, ni en los registros contables de la empresa.
Del mismo modo, no he encontrado ningún fundamento probatorio para la pretensión de la demandada, según la cual Sicox pagó por transferencia bancaria, el flete marítimo por la suma de $5.348 y todos los demás gastos involucrados en el envío del contenedor, que ascienden a $37.592 (aduanas por la cantidad de $27.145, seguro del contenedor por la cantidad de $490, corretaje de aduanas por la cantidad de $1.760, almacenamiento del contenedor por la cantidad de $2.049 y transporte desde el puerto de Guaiquil hasta Quito por la cantidad de $700).
59. El demandado no ha demostrado la existencia de una relación entre la transferencia de los fondos destinada a la ejecución del compromiso que asumió en nombre de Sicox y la propia sociedad, o incluso sus accionistas. Es evidente que la afirmación del demandado de que posee el 33% de las acciones de la sociedad no es suficiente para cumplir con el umbral probatorio requerido para la aceptación de la conducta, sin que esta alegación encuentre apoyo en ningún documento, ni en ninguna acción emprendida por la sociedad.
Por lo tanto, y a falta de pruebas de que la empresa aprobó la actividad empresarial del demandado en el plazo de un año desde la fecha de su creación, el demandante tiene derecho a considerar que el demandado tiene voz y voto, y a exigirle el pago del saldo.
La Reclamación de Compensación
60. El demandado alega que no está obligado a pagar el saldo debido a defectos en los bienes suministrados y debido a los daños y perjuicios que se le causaron después de que no se envió una póliza de seguro internacional.
Defectos del producto
61. El acusado describe en su versión que su pareja, el Dr. José Garcíaencargó la pintura para pintar una construcción de hierro para un ascensor de 3 pisos en Santo Domingo. La pintura se hizo de acuerdo con las instrucciones del Sr. Yogev, pero la pintura no se secó ni siquiera después de 24 horas. El acusado se puso en contacto con el Sr. Yogev y se le envió una pintura de repuesto por correo aéreo, que se secó unas horas más tarde.
62. Además, el demandado precisa que al recibir el contenedor el 26 de junio de 2008, el demandado contrató con empresas navieras y, entre otras cosas, le fue requerido por su vecino, propietario de un buque pesquero que atracó en el puerto de Guaiquil con el fin de realizar reformas, la pintura de cinturones metálicos para reforzar la estructura del buque. El demandado voló al puerto de Guaiquil y supervisó personalmente los trabajos de limpieza y pintura de acuerdo con las instrucciones del Sr. Yogev, y en el proceso fotografió el proceso y las fotos fueron enviadas al demandante. Sin embargo, la pintura se desprendió. El acusado le pidió al Sr. Yogev que cubriera los gastos de su vuelo y estadía en Guicill, por la cantidad de $ 200, para que pudiera fotografiar los lugares de descamación y verificar la razón que lo llevó a esto, pero él se negó. Del mismo modo, se rechazó la solicitud de la demandada de enviar una farmacia en nombre de la demandante al puerto de Guaiquil, a pesar de su compromiso explícito de intercambiar correspondencia entre ellos.
La demandada se queja, además, de que también fracasó otra demostración realizada para probar la pintura en un buque de carga llamado Chimburaso , y en este sentido la demandada se remite a la carta del encargado de la cubierta al capitán, en la que se indica que la pintura no es duradera y se está descascarando.
63. El demandado afirma que se quejó al Sr. Yogev de la mala calidad de la pintura después del primer intento realizado en diciembre de 2008, como lo demuestran las fotografías que se le enviaron el 12 de diciembre de 2008. El demandado agrega queSicox realizó una prueba de la pintura en su nombre en el laboratorio de Quito, y los hallazgos del informe de laboratorio indican que la pintura se seca lentamente y no cumple con los requisitos mínimos de una pintura resistente a la corrosión.
64. El demandado encuentra apoyo a su versión en el mensaje de correo electrónico de 24 de agosto de 2009 que le envió el Sr. Friedman, en el que se afirmaba que "en relación con la pintura que usted afirma que se cayó, existe un saldo de deuda del que se puede deducir la suma antes mencionada" (Anexo 11). Según él, se encuentra una corroboración adicional en el párrafo 27 de la declaración jurada del Sr. Friedman, en el que confirma que se debe hacer una reducción de $300 y reducciones adicionales del monto de la deuda realizable del acusado (página 28 de la transcripción).
65. La actora niega las pretensiones de la demandada y señala que la demandada recibió los productos en su poder entre los años 2007-2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda, no se puso en contacto con ella para plantearle una demanda adecuada en cuanto a la calidad de los productos.
66. La carga de la prueba de la existencia de un defecto en el producto recae sobre los hombros de la parte perjudicada (CA 241/89 Israellift (Services) Ltd. v. Rachel Hindley, IsrSC 49(1), 45, p. 73). Para probar esta afirmación, el demandado adjuntó a su declaración jurada una carta enviada por el encargado de la cubierta del buque Chimburaso, Capitán Bolívar Sánchez Nibala, la cual fue dirigida al capitán del buque el 7 de abril de 2011, en la que se manifestaba que la pintura no mostraba una buena protección para las placas metálicas. Esta carta fue traducida al hebreo con un certificado notariado (Apéndice 12). Sin embargo, esta carta no constituye una opinión profesional con respecto a la calidad del producto. En estas circunstancias, a mi juicio, no se ha acreditado que los productos suministrados por la actora fueran defectuosos.
67. Por otra parte, soy de la opinión de que, incluso si el demandado hubiera superado este obstáculo, no se ha demostrado que, como consecuencia del defecto de los productos, el demandado sufriera un perjuicio, ya que el dictamen pericial en su nombre se retiró de su declaración jurada después de que el perito no compareciera ante el tribunal.
B. Falta de póliza de seguro
68. Según el demandado, a la vista de los defectos descubiertos en la pintura con la pintura que le envió el demandante, no pudo comercializar el producto sin la cobertura de una póliza de seguro internacional como el demandante se comprometió a proveerle. El demandado afirma que pidió varias veces al Sr. Yogev y al Sr. Friedman que organizaran la emisión del seguro para que pudiera vender los productos que compró al demandante, al tiempo que enfatizaba que Sicoxno podía emitir una póliza de seguro para un producto que no fabricaba, especialmente a la luz del conocimiento del demandado de las demostraciones fallidas del producto.
69. La demandada alega que la demandante no citó al agente de seguros en su nombre para que testificara ante el tribunal para verificar su versión sobre la emisión de la póliza, así como la afirmación de que el costo del seguro es de 6.000 NIS.
70. El demandante adjuntó a la declaración jurada una carta enviada por la agencia de seguros de Tammuz el 11 de noviembre de 2009, confirmando que el demandante solicitó contratar un seguro para una fábrica de fabricación de pinturas en la zona industrial de Netanya, y que el seguro de responsabilidad civil por productos defectuosos está en proceso de producción.
71. A mi juicio, esta confirmación por parte de la agencia aseguradora de la actora de que en noviembre de 2009, unos dos años después de la contratación entre las partes, aún no se había formalizado la póliza de seguro, lleva a concluir que la actora no cumplió con su obligación de regular la emisión de seguros y de proporcionar la póliza a la demandada, con el fin de asegurar la comercialización y venta de los productos por su parte. Al no hacerlo, la demandante incumplió el acuerdo con el demandado, e incluso fue negligente con él.
72. El demandado afirma en su declaración jurada que debido al incumplimiento del acuerdo y a la falta de emisión de la póliza de seguro por parte del demandante, Sicox perdió una oportunidad de negocio que se le ofreció a su socio, el Dr. José Garcíapintará 300 gasolineras debido a la petición del propietario de la empresa de presentarle un certificado de garantía del seguro del producto.
73. El Tribunal Supremo examinó la posibilidad existente de demandar una indemnización por la pérdida de una oportunidad de negocio alternativa, en el marco de la protección de los intereses de confianza de la parte perjudicada (CA 5610/93 Zalasky v. Rishon LeZion Local Planning and Building Committee, IsrSC 51(1) 68, pág. 84). Sin embargo, no basta con afirmar que si la demandante hubiera cumplido su compromiso, la demandada habría realizado una transacción rentable. Más bien, es necesario demostrar, con un grado razonable de certeza, que la transacción se habría celebrado (CA 355/80 Anisimov v. Tirat Batsheva Hotel, IsrSC 35 (2) 800, en la página 806).
74. Soy de la opinión de que la reclamación de lucro cesante de la transacción que supuestamente se ofreció al socio de la demandada no ha sido probada, ni siquiera en el grado de certeza del equilibrio de probabilidades. No tengo ante mí ninguna prueba de que esa transacción estuviera en el orden del día, o de que el impedimento para la participación de las partes se derivara de la falta de una póliza de seguro. Además, no se presentó ningún dictamen económico por parte de la demandada para calcular la indemnización por lucro cesante.
75. Dado que no se me ha presentado una base probatoria mínima que permita determinar la existencia de un daño o evaluar su cuantía, debe rechazarse este argumento.
Conclusión
76. A la vista de lo expuesto, la actora probóquesuministró losproductos a la demandada y quela contraprestación por los mismos no fue pagada en su totalidad. Se probó queel demandado era personalmente responsable del pago al demandante, y por otro lado, el demandadono cumplió con lacarga de la prueba de la reclamación de compensación que planteó. Por lo tanto, el demandado es personalmente responsable del pago del saldode la contraprestación porlos productos que se le suministraron.
77. Teniendo en cuenta las cantidades pagadas y el saldo de la comisión a la que tiene derecho el demandado, según lo acordado entre las partes, el saldo de la contraprestación adeudada al demandante es de 32.116 dólares al tipo de cambio del dólar a la fecha de presentación de la demanda, lo que equivale a la suma de 114.558 NIS.
El demandado abonaráal demandantela suma de 114.558 NSI. Esta cantidad devengarálas diferencias de vinculación y los intereses desde la fecha de presentación de la reclamación hasta la fecha del pago efectivo. Además, el demandado correrá con los gastos del demandante y los honorarios del abogado por un importe de 8.000 NIS, junto con el IVA, de conformidad con la ley.