Con respecto al principio de residualidad en los casos penales, el juez N. Sohlberg dictaminó que, como se sostuvo en el caso Schwartz (HCJ 88/10 Schwartz v. Attorney General [publicado en Nevo] (12 de julio de 2010) (en adelante: el caso Schwartz)), en la mayoría de los casos, cuando la evidencia es suficiente, el mero enjuiciamiento penal será proporcionado. También se señaló que el legislador actuó para hacer realidad el principio de residualidad, entre otras cosas, determinando la posibilidad de llegar a un acuerdo condicional (de conformidad con los artículos 67a-67b de la Ley de Procedimiento Penal) y ampliando la aplicación administrativa. Sin embargo, se subrayó que no había lugar para criticar la discreción de la fiscalía para hacer realidad este principio. Finalmente, el juez N. Sohlberg señaló que incluso si hubiera aceptado la doctrina de la revisión administrativa en casos penales y hubiera examinado la proporcionalidad de la decisión de la fiscalía de acuerdo con el principio de residualidad, no habría llegado a la conclusión a la que llegó el Tribunal de Distrito en el caso del solicitante. Esto se debe a que el propósito de la Ley de Prevención del Acoso Amenazante es la prevención, mientras que el principio rector en el castigo es la retribución y, por lo tanto, no es una medida alternativa que sea menos dañina. El juez Sohlberg agregó que incluso ignorando lo anterior, pasó a presentar la acusación, y durante aproximadamente 5 años la fiscalía trató de agotar los procedimientos alternativos contra el solicitante y, por lo tanto, la acusación en este caso fue proporcionada. Por lo tanto, se dictaminó que, además de los delitos por los que el demandante fue condenado en el Tribunal de Distrito, también debía ser condenado por 20 delitos de acoso por medio de un dispositivo de flash, y condenado a dos meses de prisión condicional (en las condiciones especificadas en el párrafo 79 de su sentencia).
- El juez Stein se unió al juicio del juez N. Sohlberg. Según él, los tribunales de magistrados y los tribunales de distrito no tienen autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la presentación de acusaciones de conformidad con las normas del derecho administrativo que no están incorporadas en la doctrina de la protección contra la justicia. Agregue que en el marco de esta doctrina, tampoco hay espacio para examinar la razonabilidad de la decisión de la fiscalía. Con respecto a plantear tales argumentos ante el Tribunal Superior, el juez Stein señaló que, en su opinión, esto debería permitirse solo en casos extremos y en ausencia de un recurso alternativo. También se señaló que no había razón para adoptar el principio de residualidad, y que este principio podría ser una de las muchas consideraciones que la fiscalía debe tener en cuenta al decidir presentar una acusación. El juez Y. Elron se unió al resultado de la sentencia del juez N. Sohlberg, pero por diferentes razones. En su sentencia, señaló que existe justificación para ejercer la revisión judicial de la decisión de procesar en casos en que la conducta de la acusación es extremadamente irrazonable, de acuerdo con los estándares del derecho administrativo, así como a través de la doctrina de protección de la justicia, según lo determinado en las sentencias de este tribunal. Esto se debe tanto a que la jurisprudencia de esta Corte reconoció esta posibilidad, como a que el propósito de la defensa de la justicia es permitir la revisión judicial de las autoridades de aplicación con el fin de proteger al acusado. El juez Elron también señaló que la fiscalía tiene amplia discreción y que no será fácil determinar que la decisión de enjuiciar no es razonable. Según él, incluso si hay espacio para reducir el lugar del motivo de razonabilidad, esto no debe hacerse específicamente en el marco del derecho penal. Además, se señaló que, en el marco de los instrumentos disponibles en los procesos penales, es posible dar solución a las dificultades procesales planteadas por el juez N. Sohlberg en su sentencia. Al mismo tiempo, se sostuvo que en el presente caso la decisión de procesar al solicitante no era irrazonable.
El 7 de enero de 2021, el Presidente ordenó A. Hayut sobre la existencia de una audiencia adicional en la sentencia.
Alegaciones de las partes
- Según el Solicitante, la sentencia anuló el precedente establecido en el caso Nir Am Cohen, y en vista de lo que allí se afirma, los acusados ya no podrán plantear argumentos en contra de la discrecionalidad de la fiscalía en el marco del proceso penal. Según él, el fallo de este tribunal en el pasado aplicó la regla Nir con Cohen y determinó que los acusados deben alegar todos sus argumentos administrativos y legales en el marco del proceso penal, y no en el Tribunal Superior de Justicia. Según el demandante, se pueden plantear argumentos sobre la razonabilidad de la decisión de las autoridades fiscales, entre otras cosas, en el marco de la doctrina de la protección contra la justicia. En cuanto al principio de residualidad en los casos penales, el demandante argumenta que el principio y la crítica derivada de él a la discreción de la acusación no deben ser anulados.
- Según el abogado defensor, el resultado de la sentencia objeto de la audiencia adicional es que el tribunal penal ya no tiene la autoridad para realizar una revisión judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de la discreción de la fiscalía. Según el abogado defensor, los tribunales de primera instancia ya están aplicando de esta manera las sentencias de la sentencia objeto de la audiencia adicional. Según ella, la "Doctrina de la Auditoría Administrativa en Casos Penales" es solo un marco conceptual, y no una vía deliberativa específica. La defensa argumenta además que, en la medida en que la adaptación adecuada para aclarar las afirmaciones con respecto a la discreción de la fiscalía es la doctrina de la protección de la justicia, debe garantizarse que sea lo suficientemente amplia como para permitir que el acusado argumente sus afirmaciones completas. En cuanto al principio de residualidad en los casos penales, la defensa argumenta que el tribunal penal tiene la autoridad para pronunciarse sobre la afirmación de que la fiscalía se equivocó en su decisión de enjuiciar a una persona a pesar de la existencia de una medida alternativa. Además de lo anterior, la defensa buscó enfatizar que no expresa una posición sobre los méritos de la decisión de la corte en este caso.
- El Estado argumenta que, en esencia, la sentencia objeto de la audiencia adicional dictaminó que no hay lugar para aceptar la "doctrina de la revisión administrativa en casos penales". Se argumenta que esta decisión es deseable porque no hay lugar para crear una doctrina tan nueva, cuando su propósito no está claro y cuando no es adecuada para el derecho penal. Por el lado antes mencionado, el Estado no se opone al fallo de Nir con Cohen y a la posibilidad de colocar las decisiones de la fiscalía en revisión judicial también dentro del alcance del proceso penal, como se detalla a continuación. Según ella, el derecho penal en Israel tiene su propia "caja de herramientas" que garantiza, en la práctica, "un control judicial completo, correcto y equilibrado sobre la gran mayoría de las decisiones de la fiscalía", un control que garantiza una protección adecuada de los derechos del acusado. Con respecto a la adaptación adecuada para los reclamos de irracionalidad, el Estado argumenta que, en cualquier caso, siempre que la decisión de presentar una acusación no sea razonable, caerá dentro del alcance de un reclamo de defensa de la justicia. Por lo tanto, la disputa en este contexto es a lo sumo una disputa conceptual.
Solicitud de unión
- El 13 de noviembre de 2020, el Colegio de Abogados de Israel (en adelante: la Asociación) presentó una solicitud para unirse al procedimiento como "amicus curiae". Según la Mesa, la sentencia objeto de la audiencia adicional anuló el fallo Nir with Cohen y dictaminó que no hay lugar para una revisión administrativa completa en el marco del proceso penal. Según la Oficina, el derecho administrativo no debe considerarse como un órgano ajeno al proceso penal: existe una estrecha conexión perceptiva, ideológica y moral entre ambos. Según el Colegio de Abogados de Israel, el principio del estado de derecho también exige la posibilidad de revisión judicial, incluso por motivos de razonabilidad, de las decisiones de la fiscalía. La revisión judicial de la acusación es necesaria para garantizar un juicio justo.
El material presentado por el Colegio de Abogados y su argumento detallado fueron puestos en nuestra atención, e incluso en la audiencia celebrada ante nosotros escuchamos a su abogado. Sobre la base de todos los datos y argumentos que se nos han presentado, ha llegado el momento de tomar una decisión.
Discusión y decisión
- Por lo tanto, la cuestión principal que se nos plantea es si hay margen para llevar a cabo una revisión judicial de la facultad discrecional de la fiscalía para decidir presentar un escrito de acusación: cuál es el alcance de la revisión y si los motivos de razonabilidad y proporcionalidad están dentro de su definición. Comenzaré y aclararé que, en mi opinión, la decisión de la fiscalía de presentar un escrito de acusación está subordinada, como cualquier otra decisión administrativa, a los motivos aceptados para la revisión del derecho administrativo y, por lo tanto, también está sujeta a las reglas de razonabilidad y proporcionalidad. La sentencia se divide en dos: en la primera parte, aclararé que, en mi opinión, la subordinación de la decisión de incoar acciones penales a los motivos razonables y proporcionados se deriva tanto de la ley deseada como de la ley objeto de la audiencia adicional; En la segunda parte, abordaré una serie de "subpreguntas" que se derivan de esta decisión, incluido cuál es el tribunal doctrinal apropiado y el tribunal para aclarar estos reclamos. A continuación, abordaré brevemente el principio de residualidad en el derecho penal.
Notas preliminares
- Antes de entrar en la sala de audiencias legales en este caso, pensé que me gustaría hacer dos comentarios preliminares que nos ayudarán a aclarar y delinear la disputa entre las partes. El primer comentario se relaciona con la pregunta sobre la regla que surgió de la sentencia que es objeto de la discusión adicional, y el segundo comentario se relaciona con la cuestión de la clasificación de atacar la discreción de la fiscalía como un ataque directo o como un ataque indirecto.
(una) Sobre la resolución de la sentencia objeto de la vista adicional
- Las partes discrepan entre sí sobre la cuestión de qué regla se estableció (y si se determinó) en la sentencia que es objeto de una discusión adicional, incluida la cuestión de qué determinaciones de opinión mayoritaria son en el sentido de la ratio de la sentencia y cuáles son declaraciones incidentales. El Estado argumenta que la única regla de la sentencia se relaciona con la "Doctrina de la Revisión Administrativa en Casos Penales" y que la controversia en la sentencia sobre las causales de razonabilidad es un obiter dictum, una cuestión que no ha sido discutida por las partes y que no requiere ser decidida (ver, por ejemplo, los párrafos 6 y 13 de la Respuesta del Demandado a la Solicitud de Audiencia Adicional del 1 de octubre de 2020 (en adelante: la Respuesta del Estado a la Solicitud de Audiencia Adicional)). El demandante, por otro lado, alega que la sentencia anuló el fallo Nir with Cohen y bloqueó la posibilidad de argumentar argumentos dirigidos a la discreción de la fiscalía. Esta posición también está respaldada por las posiciones del abogado defensor y el Colegio de Abogados de Israel.
- A diferencia de la controversia entre las partes sobre lo que se determinó en la sentencia objeto de la audiencia adicional, parece que, en la práctica y en cuanto al fondo, la brecha entre sus posiciones sobre la cuestión de qué argumentos pueden plantearse en el proceso penal no es grande. Así, en el transcurso de la audiencia que tuvo lugar ante nosotros, el Estado dejó claro e inequívocamente que no controtrometaba lo señalado en la sentencia en el caso Nir Am Cohen, y que en su opinión "cualquier reclamo puede ser argumentado en un tribunal penal" (ver la transcripción de la audiencia ante nosotros, pág. 20, párr. 10; cabe señalar que esta posición también estaba implícita en los alegatos presentados por el Estado en el presente procedimiento, y véase, por ejemplo, el párrafo 80 de su respuesta a la solicitud de audiencia adicional; véase también lo expuesto en la página 3 para completar el argumento a su favor). Por lo tanto, parece que la principal disputa entre las partes se relaciona con cuestiones de "segundo orden" en este contexto , es decir, no sobre la cuestión de si es posible criticar la discreción de la fiscalía para decidir si presentar una acusación, sino más bien sobre cómo debe llevarse a cabo esta revisión. En este marco, puede enumerarse la cuestión de qué albergue procesal es adecuado para presentar reclamaciones de este tipo; ¿Cuál es el alcance de la intervención en este contexto? En cuanto a los recursos, el tribunal puede otorgar recursos en los casos apropiados (y señalaré que no he perdido de vista la posición del Estado de que es reacio a revisar la revisión judicial de otras decisiones de las autoridades fiscales, me referiré a esto más adelante en mis comentarios).
Añadiré que, incluso sin fijar los remaches en la cuestión de la norma expuesta en la sentencia, es posible señalar la forma en que se aplica. En este contexto, la defensa se refirió a diversas sentencias de los tribunales de primera instancia, en las que se determinó que la sentencia objeto de la audiencia adicional limitaba el alcance de la revisión judicial en relación con las decisiones administrativas de las autoridades fiscales, e incluso dictaminó que "el tribunal no está facultado para examinar la razonabilidad de la decisión de procesar a una determinada persona" (Crim. Apelación (Distrito M) 4654-06-20 Estado de Israel v. Anónimo, [publicado en Nevo] párrafos 45 y 48 (9 de diciembre de 2020); Véase, por ejemplo: Crim. Crim. (Shalom Natch.) 28808-10-15 Estado de Israel v. Shabayev, [publicado en Nevo] párrafo 18 (10 de enero de 2021); Crim. Crim. 35118-08-20 Beck v. Estado de Israel [publicado en Nevo], 11-12 (4 de abril de 2021)). Esto es a pesar de la posición del Estado en el presente procedimiento, según la cual se puede plantear cualquier reclamo en el marco del proceso penal que tenga como objetivo la discreción de la fiscalía al decidir presentar una acusación.
- Dado que hemos llegado a este punto, y dado que se ha celebrado una audiencia sobre las cuestiones ante un panel ampliado de este tribunal, la regla debe ponerse sobre la mesa. Por lo tanto, en el marco de la audiencia sobre el fondo del asunto, examinaré si se debe ejercer la revisión judicial de la discreción de la fiscalía en la decisión de presentar una acusación y cómo. Señalaré una vez más que la controversia en este asunto (tal como se expresa en la sentencia objeto de la audiencia adicional) se refiere únicamente a dos motivos de control judicial: la razonabilidad y la proporcionalidad de la decisión de enjuiciamiento.
(b) Atacando la discreción de la fiscalía – ¿Ataque directo o ataque indirecto?
Otro comentario se relaciona con la terminología utilizada por el solicitante al describir el ataque a la discreción de la fiscalía como un ataque indirecto. Según el demandante, la opinión mayoritaria de la sentencia objeto de la audiencia adicional ignoró la institución de la agresión indirecta e incluso la anuló. El estado también abordó la conexión entre tales reclamos y el asalto indirecto. Por lo tanto, consideré necesario abordar desde el principio el significado del término "agresión indirecta" en el marco del proceso penal. El término ataque colateral, en el contexto que nos ocupa, generalmente se refiere a la presentación de reclamos de derecho constitucional y derecho administrativo en otro procedimiento judicial, que incluye: un procedimiento para determinar la responsabilidad civil o para determinar la culpabilidad penal. El ataque se toma en esos procedimientos porque su resultado estará influenciado por la cuestión de la existencia de fallas o defectos constitucionales en la acción administrativa (véase, en general, Yaakov Shaked, Indirect Assault in Criminal and Civil Proceedings (2020) (en adelante: Shaked); Yitzhak Zamir, Autoridad Administrativa, Volumen 4 – Procedimientos para la Revisión Judicial, 2637 (2017) (en adelante: Zamir, Volumen 4)). La decisión sobre la validez de la acción administrativa se toma en esos casos, dentro del alcance de la autoridad actualmente establecida en la sección 76 de la Ley de Tribunales [Versión consolidada], 5744-1984 (DNA 1099/13 Estado de Israel v. Abu Freih, [publicado en Nevo], párrafo 8 de la sentencia del Presidente (retirado) A. Grunis (12 de abril de 2015)). Esto contrasta con un ataque directo "clásico" mediante la apertura de un procedimiento de revisión judicial que se ocupa de la acción administrativa y su validez (Dafna Barak-Erez, Derecho Administrativo, Vol. 4 – Derecho Administrativo, Procedimientos 167-168 (2017) (en adelante: Barak-Erez, vol. 4; Shaked, en p. 3; Zamir, vol. 4, en pp. 2637-2638). En este caso, el uso del término ataque indirecto puede crear ambigüedad.
- Cuando se trata de plantear demandas constitucionales o administrativas en el marco de un proceso penal, podemos relacionar, en aras de la abstracción, varios tipos de ataques: atacar una norma general -como atacar la legislación secundaria penal o atacar las instrucciones del Fiscal del Estado-; atacar una decisión judicial o una decisión administrativa previa -donde a veces la decisión que se ataca es uno de los elementos del delito por el que se presentó una acusación (por ejemplo, atacar una decisión administrativa de inhabilitación de una licencia de conducir en el marco de un proceso penal en el que se atribuye el delito de conducir inhabilitado); y atacar la conducta de las autoridades fiscales – Procede a la presentación de la acusación y durante las audiencias en el caso de un acusado (con respecto a esta división de los tipos de normas que se violan, ver Shaked, en pp. 29-31).
Habiendo discutido esta división, debe enfatizarse que la sentencia que es objeto de la audiencia adicional no se ocupó de la agresión criminal indirecta del primer o segundo tipo. Con respecto al primer tipo, que se refiere a un ataque a una norma general , como se ha determinado más de una vez, las reclamaciones de este tipo pueden aclararse en los casos apropiados en el marco del proceso penal. Ya en 1972, este tribunal escuchó en el marco de un proceso penal un argumento dirigido a la razonabilidad de una orden del Ministro del Interior, de conformidad con cuyas instrucciones se procesaba a una persona (Crim. Crim. 104/72 Rab v. Estado de Israel, IsrSC 26 (2) 412, 418 (1972)). Esta posición también se ha expresado en la jurisprudencia de los últimos años. Así, por ejemplo, en la Apelación Civil 4562/11 Muhtasev v. Estado de Israel [publicado en Nevo] (7 de marzo de 2013) (en adelante: el caso Muhtasev), este tribunal discutió allí el argumento del solicitante, que se remitió a la discreción del Fiscal del Estado para determinar una disposición específica bajo su dirección. Se señaló allí, con respecto a la agresión indirecta, que: "No sólo no hay ningún impedimento para que esto se haga en un ataque indirecto en el marco del proceso penal, a diferencia de un ataque directo en el Tribunal Superior de Justicia, sino que esto es deseable" (ibíd., párr. 3.b. a la sentencia del juez Y. Amit). Del mismo modo, en la Apelación Civil 8182/18 Moshia v. Estado de Israel [publicada en Nevo] (18 de febrero de 2020) (en adelante: el caso Mosia) (se denegó una solicitud para celebrar una audiencia adicional en esta sentencia, Crim. Crim. Crim. 2952/20 Moshia v. Estado de Israel [publicada en Nevo] (9 de septiembre de 2020)), se discutió la cuestión de la legalidad Una regulación que prohíbe la bancarrota dentro de los límites de los lugares santos. El juez D. Barak-Erez señaló en el mismo asunto que "dejar la puerta abierta para el asalto indirecto en procedimientos penales en los que los argumentos de la defensa se dirigen contra una norma general es el 'camino del rey' que se ha practicado en la jurisprudencia de este tribunal desde sus inicios" (ibíd., párr. 43; Véase también: HCJ 6887/13 Kanias v. Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 7 (12 de enero de 2014) (en adelante: el caso Kanias); Apelación Civil 8135/07 Goren c. el Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafos 17-18 (11 de febrero de 2009); Crim. Crim. 217/68 Jeramax Ltd. v. Estado de Israel, IsrSC 22(2) 343, 359-362 (1986); Crim. Crim. 213/56 Fiscal General v. Alexandrovich, IsrSC 11 695 (1957); Véase y compárese la posición expresada en HCJ 841/19 Estado de Israel contra el Tribunal de Distrito de Tel Aviv, [publicado en Nevo], párrafo 26 (8 de abril de 2019); HCJ 7456/09 Midberg v. Rishon Lezion Magistrate's Court, [publicado en Nevo], párrafo 6 (21 de enero de 2010)). Por lo tanto, parece que no hay duda de que la sentencia objeto de la audiencia adicional no se ocupó ni pretendió abordar tal ataque indirecto.