Del mismo modo, la sentencia objeto de la audiencia adicional no se refería al segundo tipo descrito anteriormente – Ataque indirecto a una decisión judicial o a una norma individual en el marco del proceso penal. En el pasado, las sentencias de este tribunal se referían a ataques a normas individuales, en el marco de procesos penales. Así, por ejemplo, en el caso de Harel (Apelación Civil 4398/99 Harel contra el Estado de Israel, IsrSC 55(3) 637 (2000) (en adelante: el Harel)), el caso de una persona a la que se le revocó la licencia, pero se le encontró conduciendo un automóvil antes del final de la suspensión. El solicitante fue acusado de conducir mientras estaba descalificado y La audiencia argumentó que la orden de inhabilitación era esencialmente nula y sin efecto, ya que se violó su derecho a declararse. El tribunal sostuvo, entre otras cosas, que "la forma de la agresión puede dictar el resultado de la agresión. Un resultado que podría haberse alcanzado por medio de un ataque directo, puede no ser posible por medio de un ataque indirecto" y que "en general es posible y apropiado esperar que una persona que ha sido lesionada por una orden personal, si afirma que la orden es ilegal, ataque la orden con un ataque directo, como en una apelación [...] o en una petición" (ibíd., págs. 646 y 647; véase también el caso Objeto, apartado 44). No hay duda de que en estos casos estamos tratando con un ataque indirecto, y para nuestros propósitos es importante señalar que la sentencia que es objeto de la audiencia adicional no se ocupó de ellos también (para más información, véase la extensa discusión de Shaked, en las págs. 32-54 y las referencias que contiene).
A diferencia de los casos antes mencionados, la sentencia objeto de la audiencia adicional se refiere al ataque a la discrecionalidad administrativa que llevó a la presentación de un escrito de acusación en el caso del solicitante. La cuestión es si cuando un acusado plantea alegaciones dirigidas a la decisión administrativa de presentar una acusación contra él (u otras decisiones administrativas de la fiscalía), se trata de un asalto directo o de un ataque indirecto más complejo. Se puede argumentar que se trata de un asalto indirecto porque la cuestión de la legalidad surge solo incidentalmente en un procedimiento cuyo objetivo principal es decidir la cuestión de su culpabilidad penal. Además de lo anterior, de acuerdo con el fallo de Nir Am Cohen (que desarrollaré más adelante), la "forma del rey" de plantear reclamos sobre fallas en la presentación de la acusación está dentro del marco del proceso penal. A falta de una vía alternativa para plantear estos argumentos, en mi opinión es dudoso que la decisión del tribunal penal sobre la cuestión de la conveniencia del proceso de acusación en ese caso sea "incidental". Así, por ejemplo, me parece que la decisión del tribunal penal de que la presentación de una acusación está viciada de ilegalidad y, por lo tanto, requiere su anulación es una decisión válida para todos nosotros. Aunque parece que esta disputa -la cuestión de si estamos tratando con un ataque directo o indirecto- no tiene mucha importancia práctica (ver en este contexto Raanan Giladi, "The Doctrine of Administrative Audit in Criminal Cases", Sefer Eliyahu Matza 529, 563-564 (Aharon Barak, Ayala Procaccia, Sharon Hans y Raanan Giladi eds., 2015). en adelante: Giladi)), me inclino a creer que, en tales casos, el ataque a la discreción administrativa ejercida en el caso de un acusado debe verse como un asalto directo (en apoyo de esta posición, según la cual se trata de un ataque directo, véase Raanan Giladi, en págs. 558-564; Shaked, en págs. 64-66; Yisgav Nakdimon, Defensa de la Justicia, 185-187 (tercera edición, que se espera que se publique en 2021) (en adelante: Nakdimon); compárese con Yitzhak Zamir, The Administrative Authority, Vol. 5, 3315 (2020) (en adelante: Zamir, vol. 5)).
- Y ahora , del pasillo al salón: pasemos a discutir el fondo del asunto, la cuestión de si se debe llevar a cabo la revisión judicial de la discreción de la fiscalía y cómo, en particular por motivos de razonabilidad y proporcionalidad. En primer lugar, me referiré a la ley deseada y a la ley que se encuentra en la cuestión de la revisión judicial de la discreción de la fiscalía para decidir si presenta o no una acusación.
Revisión judicial de la discreción de la fiscalía : la ley deseada