En cualquier caso, las cuatro condiciones necesarias para la aplicación de la doctrina, que son comunes en principio a todos los países mencionados anteriormente, son las siguientes:
"[...] Primero, un incumplimiento de un deber fiduciario por parte de un fiduciario, como un funcionario o un abogado; segundo, participación en la medida en que fomente la violación; En tercer lugar, existe alguna conexión causal con la violación, en una medida expansiva en comparación con las pruebas de causalidad utilizadas en contextos no religiosos; En cuarto lugar, la culpabilidad en un grado que excede la negligencia por sí sola" (Amir Licht , "Great Power and Great Responsibility: Lines of Responsibility of a Controlling Person", Yoram Danziger 663, 669 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019); para una mayor elaboración, véase: Licht, pp. 433-451).
- Por lo tanto, cuando se cumplen estas cuatro condiciones, la doctrina permite, en principio, imponer responsabilidad al extranjero interviniente. En este contexto, debe decirse que, en lo que respecta a la imposición de la responsabilidad por la indemnización de los daños causados, por regla general, el extranjero que interviene en la responsabilidad solidariamente con el fiduciario es responsable, en la medida en que la parte perjudicada haya sufrido un daño inseparable (Licht, págs. 478 y 479; compárese con el caso Kossoy, págs. 288, 283 y 288 y 289). En este contexto, debe enfatizarse una vez más que la imposición de responsabilidad al tercero está condicionada, como se ha dicho, a un incumplimiento del deber fiduciario por parte del fiduciario. Por lo tanto, en ausencia de incumplimiento, no surgirá ninguna causa de acción y no habrá causa de acción contra el tercero (véase, por ejemplo, la jurisprudencia en Delaware: Kihm v. Mott, No. 2020- 0938, 2021 WL 3883875, *24 (Del. Ago. 31, 2021)).
- Sin embargo, debe aclararse que la responsabilidad es separada y la responsabilidad es separada. Así, cabe señalar que, por un lado, el extranjero interviniente no tiene un deber fiduciario hacia el beneficiario o la empresa, y la doctrina sirve para imponer una mera responsabilidad, solo "como si" el extranjero interviniente tuviera un deber fiduciario (Licht, en p. 408; Compañía de aluminio de Dubai Ltd. v. Salaam, 2002 [UKHL] 48, 141-142). En otras palabras, es posible exigir que el extraño que interviene cargue con la responsabilidad del creyente, pero no cumplir con las obligaciones del creyente. Sin embargo, por otro lado, el extranjero interviniente puede asumir la responsabilidad incluso cuando el propio fideicomisario no la asume, por ejemplo, debido a una exención que le otorgó la sociedad o a un compromiso hecho con él (Andrew F. Tuch, Mala conducta del asesor de fusiones y adquisiciones: ¿Un error sin remedio?, 45 J. Corp. L. 177, 201-202 (2021) (en adelante: Tuch)). En otras palabras, la imposición de responsabilidad al extranjero interviniente está supeditada al incumplimiento del deber por parte del fideicomisario, pero no al hecho de que el fideicomisario sea realmente responsable de este incumplimiento.
- También debe tenerse en cuenta que en la ley inglesa es habitual utilizar varios términos que describen el grado de participación requerido del tercero, como adquisición e incentivo (que tienen la intención de expresar una causa o solicitud), asistencia deshonesta (que tiene la intención de expresar una asistencia deshonesta) o Participación real (que tiene la intención de expresar una asociación real). Al mismo tiempo, la distinción entre estas situaciones es bastante compleja, al igual que el grado de culpabilidad que debe señalarse (Licht, en pp. 418, 426-427 y 445; Amir Licht, "La brida de oro: un funcionario que recibe el pago del accionista mayoritario: la responsabilidad" al final de una oración (04.05.2017)).
- En este contexto, también hay que decir que, al igual que en Delaware, la jurisprudencia inglesa ha discutido muchas situaciones que equivalen a una participación prohibida en una violación fiduciaria, y algunos incluso dirían que tales situaciones son interminables. Así, por ejemplo, es posible mencionar, sólo a título enunciativo, el soborno de un funcionario o la preparación de documentos destinados a facilitar el contrabando de los activos de la infracción principal (Licht, p. 439). Además, la condición de causalidad también se interpreta de manera bastante amplia, de modo que el demandante debe demostrar que las acciones del extranjero interviniente tuvieron algún efecto causal en la violación y sus consecuencias, pero no más que eso (ibíd., en p. 441).
- En aras de la exhaustividad, señalaré que en la jurisprudencia extranjera es posible localizar casos en los que se impone responsabilidad a las empresas que estuvieron involucradas en un incumplimiento del deber fiduciario de un funcionario, por ejemplo, cuando el funcionario aprovecha una oportunidad comercial de la empresa a través de una corporación que posee o compite con la empresa a través de dicha corporación. Del mismo modo, hay casos en los que los directores involucrados en un incumplimiento del deber fiduciario son considerados responsables por la corporación en la que sirvieron (ibíd., págs. 428-431 y 440). En este último contexto, cabe destacar que no se trata necesariamente de un levantamiento del velo, sino más bien de una doctrina aparte, las condiciones para su funcionamiento son diferentes (Amir Licht, "A Monkey Named Michael – Controlling Shareholder's Responsibility for a Director's Conduct at the Bottom of the Pyramid", punto al final de una frase (30 de marzo de 2015)).
La ley en Delaware
- El término dado a la doctrina a la que se hace referencia en Delaware es "Ayudar e instigar [un incumplimiento de un deber fiduciario]" y se basa, en esencia, en una interpretación ilícita basada en el agravio de causar un incumplimiento ilegal de contrato (Licht, en p. 410, supra nota 1294; véase, por ejemplo, el caso Columbia Pipeline, en p. 470, donde el Vicecanciller Laster se basó en la Reformulación (Segunda) de Agravios § 876 (Am. Inst. 1979)). Vale la pena señalar que en los últimos años, cada vez más accionistas y demandantes derivados han estado haciendo uso de esta doctrina, que, como se señaló, permite imponer responsabilidad legal a muchas y variadas partes que están involucradas, en un grado u otro, en el incumplimiento de los deberes de los funcionarios de la empresa (Asaf Eckstein y Roy Shapira, Compliance Gatekeepers, 41 Yale J. en Regul. 469, 502 (2024) (en adelante: Eckstein y Shapira); Tuch, en la página 199).
- La sentencia en el caso de RBC (RBC Capital Markets, LLC v. 129 A.3d 816 (Del. Ch. 2015) (en adelante: el caso RBC) dado en 2015 puede servir como un ejemplo apropiado de la tendencia expansiva que Delaware está siguiendo en este contexto. En ese caso, en virtud de esta doctrina, se impuso responsabilidad a los consultores económicos que dieron una opinión a una empresa que fue adquirida como parte de una transacción de fusión, por lo que estaban obligados a compensar a los accionistas en una suma total de decenas de millones de dólares. Mientras tanto, se determinó que los asesores económicos llevaron a los miembros de la junta al saqueo y los hicieron negligentes en el proceso de venta de la empresa, mientras ocultaban su interés personal en la transacción. Cabe destacar que los asesores económicos eran responsables, aunque se incumpliera un deber de diligencia y no un deber fiduciario (pero véase que en Delaware la distinción entre ellos es bastante compleja: párrafo 86 supra; Danziger y Rahum-Twig, págs. 34-35; In re The Walt Disney Co. Derivado Litig. v. Eisner, 906 A.2d 27, 65 (Del. 2006)), y aunque los propios directores no tenían responsabilidad real, esto fue en vista de la exención que se les otorgó (la descripción de los hechos y las determinaciones se toma del artículo de Tuch, en las págs. 200-202, así como del artículo de Danziger y Rahum-Twig, en las págs. 34-35).
En aras de la exhaustividad, cabe señalar que la imposición de responsabilidad por no revelar un conflicto de intereses de una parte involucrada o un intermediario en una transacción no es inusual en la jurisprudencia de Delaware, y también se puede encontrar en fallos posteriores (a este respecto, véase: Morrison v. Berry, No. CV 12808-VCG, 2020 WL 2843514 (Del. Ch. 1 de junio de 2020); Tuch, págs. 203-204; José P. DiCarlo, Revving-up Revlon in the Wake of Rural Metro: A Call for Direct Liability on Financial Advisors, 48 Seton Hall L. Rev. 871, 889 (2018)).
- Las condiciones requeridas para la imposición de responsabilidad en virtud de la doctrina de la complicidad se resumieron recientemente en la opinión del Vicerrector Glasscock, de la siguiente manera:
"Para presentar un reclamo por complicidad en el deber fiduciario, un demandante debe alegar ")i) la existencia de una relación fiduciaria, (ii) un incumplimiento del deber fiduciario, (iii) una participación consciente en el incumplimiento y (iv) daños causados por el incumplimiento"" (BV Advisory Partners. LLC v. Computación cuántica Inc., 2024 WL 2735005, * 49 (Del. Ch. 28 de mayo de 2024)).