En otras palabras, la imposición de responsabilidad está supeditada a la existencia de una relación de confianza (i), un incumplimiento del deber fiduciario (ii), una participación consciente en el incumplimiento (iii) y la consiguiente causa del daño (iv) (véase también: In re Elec. Última MILA Sols., Inc. S'holder Litig., 2024 WL 223195, * 5 (Del. Ch. 22 de enero de 2024); Jason W. Rigby, Asesor financiero Ayudando e instigando el incumplimiento de un deber fiduciario después de Rural Metro: Aclarando la participación a sabiendas, 41 Del. J. Corp. L. 545, 550 (2017); caso Columbia Pipeline, en la pág. 451; Tuch, en la página 199; Eckstein y Shapira, en la página 496).
- En este contexto, se dirá que el elemento de culpabilidad, que se incluye en el tercer elemento mencionado en las palabras del Vicecanciller Glasscock, también es muy amplio, de modo que el extranjero interviniente puede asumir la responsabilidad incluso cuando todo su pecado se limita al hecho de que no impidió la violación cometida por el fideicomisario (Tuch, en p. 199). Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado, la lista de factores expuestos a la imposición de responsabilidad se ha ampliado en los últimos años y, por lo tanto, se extiende desde los accionistas mayoritarios (percibidos en Delaware como fiduciarios) que ejercen una influencia indebida sobre un funcionario, asesores financieros, bancos de inversión y abogados con los que se asiste a la empresa, hasta el lado opuesto de una transacción de fusión (Columbia Pipeline, en p. 471; véase también: Brinkley Rowe, Ver No Fiduciario, No Escuchar Fiduciario: El Conocimiento de un Abogado dentro de la Ayuda y la Complicidad en las Reclamaciones de Incumplimiento Fiduciario, 85 Fordham L. 1389 (2016); Maren B. Worley, Responsabilizar a los banqueros de inversión por ayudar e instigar a los directores corporativos: la disuasión insuficiente, 32 Byu J. Bar. L. 151 (2017)).
Cabe señalar que esta última expansión también estuvo marcada por luces de advertencia dentro del propio Delaware, debido a la preocupación de que aumentaría los costos de una transacción de fusión y, como resultado, dañaría el mercado de control (ver: Morgan v. Efectivo, 2010 WL 2803746, *27 (Del. Ch. 16 de julio de 2010) (en adelante: el caso Morgan); véase también: Amir Licht, "The Buyer Be Beware – Liability of a Party Involved in a Breach of Duty of Trust in a Merger Transaction", punto al final de la frase (3 de diciembre de 2023); Sobre la importancia del mercado de control, véase, por ejemplo: Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, El papel adecuado de la gestión de un objetivo en la respuesta a una oferta pública, 94 Harv. L. Rev. 1161 (1981)).
- Además, la violación principal también tiene muchas facetas. Por lo tanto, solo por ejemplo, esta doctrina se puede aplicar, por ejemplo, cuando los funcionarios llevaron a cabo un procedimiento defectuoso para la venta de la empresa (como fue el caso en la sentencia de RBC), un procedimiento contaminado por un conflicto de intereses, cuando la información relevante no se divulgó a los accionistas (como fue el caso en el caso de Columbia Pipeline), y en cualquier otra forma de incumplimiento del deber fiduciario, como se mencionó anteriormente, incluso cuando es consecuente e incluso se consolida con el deber de cuidado.
En este contexto, también debe decirse que existen muchas y variadas posibilidades en cuanto a la identidad del principal infractor. Así, por ejemplo, incluso una parte que estuvo involucrada en un incumplimiento del deber fiduciario por parte de un accionista mayoritario, quien, como se ha dicho, tiene un deber fiduciario en Delaware, puede ser responsable (véase, por ejemplo, el caso Columbia Pipeline, en la página 471, nota 33 supra, y las numerosas referencias que contiene).
- Vale la pena enfatizar que cuando se trata de la imposición de responsabilidad por la participación en un incumplimiento del fiduciario de un director, por regla general, no surge una complejidad especial con respecto a los dos primeros elementos, que tratan sobre la existencia y el incumplimiento de un deber fiduciario. Por lo tanto, el análisis se basa en las leyes desarrolladas de Delaware con respecto a la responsabilidad de los directores, que consideran el deber fiduciario que se les impone como un axioma (caso Columbia Pipeline, págs. 451, 452 y 460).
- El tercer elemento, del que nos ocupamos con la participación consciente, es el elemento central de esta causa, e incluye dentro de ella: la conciencia de la violación y la participación culpable en ella (caso Columbia Pipeline, en p. 470; Gatz v. Ponsoldt, 925 A.2d 1265, 1276 (Del. 2007)). En materia de conciencia, se trata de un conocimiento o fuerza real, de modo que el demandante debe demostrar que el extranjero interviniente sabía o debería haber sabido de la infracción, y que tenía la intención de participar en ella o que fue imprudente en relación con ella (caso RBC, pág. 862; caso Columbia Pipeline, pág. 471). El grado de culpabilidad también es multifacético y, en esencia, es una parte que urdió una conspiración con el oficial, lo sedujo o lo hizo tomar la decisión pertinente, o cuando se aprovechó de la violación (ibíd., págs. 471, 472 y 477; Malpiede v. Townson, 780 A.2d 1075, 1099 (Del.2001) (en adelante: el caso Malpiede)).
- Para completar el cuadro, debe decirse que el cuarto elemento requiere la prueba del daño, así como una conexión causal entre el daño y el incumplimiento principal cometido por el fideicomisario, e incluso en este contexto, la doctrina de la complicidad no tiene características únicas que se desvíen del derecho general (véase, por ejemplo, el caso Malpiede, en la pág. 1097; el caso Columbia Pipeline, en la pág. 489).
Después de esta breve revisión, pasaremos aquí a las disposiciones de la ley israelí en este contexto.