Apelación Civil 1137/23 Eliyahu Deri c. Apelación Civil1163/23 - parte 8

Sin embargo, además de lo dicho hasta ahora, cabe destacar que uno de los fundamentos de este terreno es que la toma de la oportunidad de negocio se hizo "con el objetivo de obtener un beneficio".   El legislador se suma a esta determinación y señala que no se trata sólo de una  cuestión de beneficio personal, sino también de obtener un beneficio para "otro" (artículo  254(a)(3) de  la Ley de Sociedades).  Además, del lenguaje de la ley se desprende que no importa si el beneficio se logró finalmente, y todo lo que se requiere es que el beneficio fue  el motivo para aprovechar la oportunidad de negocio.

98. El deber de divulgación establecido en el artículo 254(a)(4) de la Ley de Sociedades obliga al funcionario a revelar a la empresa cualquier información relacionada con sus asuntos, en la medida en que le haya llegado en virtud de su posición en la empresa (véase, por ejemplo: CA 403/07 Indig v. Premier Club Ltd., párrafo 5 [Nevo] (25 de abril de 2007); Goshen y Eckstein, en la página 256; Gross, págs. 605-606).  Este enfoque considera que la información en posesión de la empresa, similar a las oportunidades comerciales que surgieron antes de ella, es propiedad de la empresa (Ido Lakhovsky, Corporate Law: A Single Company and  Companies Cluster 186 (2014) (en adelante: Lakhovsky)).  Esta última disposición se complementa con  el artículo 269 de  la Ley de Sociedades, que impone a un funcionario el deber de revelar cualquier interés personal que tenga en la transacción en cuestión, y el incumplimiento de este deber también constituye un incumplimiento del deber fiduciario [artículo  283, letra a), de la Ley de Sociedades; el  caso Vardnikov, apartado 47; el asunto Elovitch, apartado 59].

El propósito de este acuerdo de divulgación integral es, entre otras cosas, reducir de antemano el riesgo de incumplimiento del deber fiduciario en otros contextos y "prevenir el mal antes de que ocurra" (Amir Licht, "Relaciones fiduciarias en una corporación: el deber de confianza", Mishpat Ve-Business 18 237, 269 (2014); Véase también: Goshen y Eckstein, en la pág. 349; comparar: Crim. Crim. 6426/21 Estado de Israel v. Biton, párr. 53 [Nevo] (28 de enero de 2024); Crim. Crim. 3891/04 Arad Investments and Industrial Development Ltd. v. Estado de Israel, IsrSC 60(1) 294, 345 (2005)).

99. Para completar el cuadro, cabe señalar que, dado que no es posible definir de antemano y de manera exhaustiva todas las conductas que pueden incumplir el deber fiduciario, que tiene muchas y variadas facetas, el artículo 254(a) de  la Ley de Sociedades  aclara explícitamente que los derivados de este deber, como se ha mencionado hasta ahora, no son una lista cerrada (véase, por ejemplo: el caso Elovitch, en el párrafo 58).  Mientras tanto, la Ley de Sociedades  contiene deberes adicionales derivados del deber fiduciario.  Así, por ejemplo, vale la pena señalar el deber impuesto a un director de ejercer una discreción independiente, que  se establece en el artículo 106 de la Ley de Sociedades  (sobre esto, véase con más detalle: el  caso Israel Postal Company, en los párrafos 20, 24 y 72 de mi opinión; el  caso Vardnikov, en el párrafo 49), así como el deber de divulgación en el artículo 269 de la Ley de Sociedades, que he analizado anteriormente.

Consecuencias del incumplimiento del deber de confianza

100. El artículo 256 de la Ley de Sociedades  define las consecuencias del incumplimiento del deber fiduciario con todos sus derivados, de modo que se determinó, entre otras cosas, que:

"Medicamentos

256. (a) En caso de incumplimiento del deber fiduciario de un funcionario hacia la empresa, se aplicarán las leyes aplicables al incumplimiento del contrato, con los cambios necesarios.

(b) Sin derogar la generalidad de lo establecido en la subsección (a), se considera que un funcionario que ha incumplido un deber fiduciario para con la empresa ha incumplido su compromiso con la empresa [...]".

101. De ello se desprende que el incumplimiento del deber fiduciario es un incumplimiento de contrato, con todo lo que ello conlleva, tanto en lo que respecta a la relación laboral entre el directivo y la empresa, como en lo que respecta a los recursos concedidos por la empresa, que se definen, por tanto, enla Ley de Contratos (Recursos por Incumplimiento de Contrato), 5731-1970 (en adelante: la Ley de Recursos) (  el caso Vardnikov, en el párrafo 64; CA 10137/05 Lieberman v. Tadbik Ltd., párr. 20 [Nevo] (14 de agosto de 2008) (en adelante: el caso Lieberman); Gross, pág. 615; Goshen y Eckstein, en la página 263).
102. Como resultado de estas disposiciones, "una empresa puede demandar por el cumplimiento del deber fiduciario, la compensación e incluso por la restitución de ganancias" (CA 1091/15 Rosenfeld v. Dolphin Fund Limited, párr. 10 [Nevo] (13 de julio de 2016); Véase también: Yehudit Koren, "La doctrina de la oportunidad de negocio: un medio para proteger el negocio de una empresa", Hapraklit 45 350, 356 (2001)). Al hacerlo, debe enfatizarse que es costumbre decir que, a diferencia del deber de cuidado, el incumplimiento del deber fiduciario no depende del hecho de que se haya causado daño a la empresa.  Por lo tanto, la empresa, como se ha dicho, también puede solicitar la recepción de los beneficios que el directivo obtuvo como consecuencia de la infracción (el asunto Pinros, apartado 50, y las referencias que contiene; el  asunto Verdnikov, apartado 48;  18994-07-15 De Lange v. Israel Corporation Ltd., párrafos 105-121 [Nevo] (30 de abril de 2017) (en adelante: De Lange);  Cohen – Comunicado, en la página 146).
103. Después de estas observaciones introductorias, pasaré a examinar si la conducta de Dabush, tal como se describió anteriormente, es coherente con la norma de conducta que se espera de él y, en el proceso, también examinaré las implicaciones de las determinaciones a este nivel para nuestro caso.

De lo general a lo individual

104. La secuencia de eventos, como se detalla en el primer párrafo, indica, en mi opinión, que Bush violó descaradamente el deber fiduciario que se le impuso. Esto se dice, tanto en términos de su conducta en su totalidad, como en vista del estándar general impuesto a un oficial; Si desglosamos su conducta en detalle, a la luz de los tres derivados del deber fiduciario que se han discutido ante nosotros: la prohibición de estar en un conflicto de intereses, la prohibición de aprovechar una oportunidad comercial y el deber de divulgación.  En este contexto, vale la pena mencionar una vez más las sentencias inequívocas del tribunal de primera instancia, según las cuales Dabush ayudó activamente a promover el acuerdo Goldman-Saar, lo que contradice una transacción que estaba siendo examinada por la empresa en ese momento (párrafo 94 de la sentencia); que actuó en el lugar de Dari como mediador y, por lo tanto, se colocó en un conflicto de intereses (apartado 95 de la sentencia); y que ocultó información de forma deliberada y continuada al consejo de administración (apartado 96 de la sentencia).
105. En estas acciones, Dabush actuó arbitrariamente hacia la empresa, incumpliendo el deber de lealtad hacia ella. He discutido lo anterior, y soy de la opinión de que tal comportamiento no puede ser tolerado, incluso en ausencia de una relación de confianza.  Al mismo tiempo, debe enfatizarse que el conjunto de asuntos discutidos ante nosotros indica que esta no fue la única vez que Dabush se comportó de esta manera con la sociedad; Esto se debe a que las sentencias del tribunal de primera instancia en el caso Falah, que ya no están en disputa, reflejan una conducta aún más grave, que equivale a "actos similares" que niegan cualquier afirmación posible y convincente de que en nuestro caso las cosas se hicieron de buena fe ( Crim. 3372/11 Katsav v. Estado de Israel, párrafos 332-334 [Nevo] (10 de noviembre de 2011); Guy Yitzhak Sander,  "Dime cuáles son tus acciones y te diré quién eres: un llamado a la regulación de 'actos similares' en los procedimientos civiles" Ali Mishpat 17:1 (aún no publicado en 2023); CA 104/64 Morgenbasser v. Litvinsky, IsrSC 18 (3) 442 (1964)).

Esta conducta sistemática está lejos de lo que se espera de un director en la "era del gobierno corporativo" y no puede pasarse por alto.  Esto es cierto en las circunstancias de nuestro caso, y también es cierto con miras al futuro, en vista de la necesidad de dirigir adecuadamente la conducta de los directores, y advertirles que no se sientan tentados a tomar este camino (cf. mis palabras en Crim. Crim. Crim. 60386-06-14 Estado de Israel v. Dankner, párr. 40 [Nevo]  (5 de diciembre de 2016)).

106. También es superfluo señalar que parece que no existe una verdadera controversia entre las partes en cuanto a las violaciones reales que se cometieron; Más bien, como se ha dicho, el núcleo de la controversia se refiere al fundamento del daño y al fundamento de la relación causal. Al mismo tiempo, consideré necesario explicar la naturaleza y la gravedad de las violaciones, porque estas palabras son suficientes para ayudar a decidir las otras cuestiones que tenemos ante nosotros que decidimos, entre otras cosas, en el caso Deri.
107. En primer lugar, con respecto a la prohibición de estar presente en un conflicto de intereses, debe señalarse que la mera presencia de Dabush en la reunión del 16 de octubre de 2013, que se fijó con el propósito de firmar el acuerdo Goldman-Saar, constituyó una violación de esta prohibición. Aunque, como se ha dicho, una situación objetiva es suficiente  para constituir una violación de la prohibición, en nuestro caso no hay duda de que Bush también tenía  conciencia subjetiva  de la situación en la que se encontraba, ya que se envió con antelación la notificación de la reunión del consejo de administración prevista para el 27 de octubre de 2013, en la  que se iba a examinar el contradictorio acuerdo Goldman-Himanuta, y también que, como se ha dicho anteriormente, Dabush conectó a Deri con Leibowitz, con el fin de ayudarle a promover el acuerdo Goldman-Himanuta.
108. Las cosas están claras. Agregaré que se espera que un director que se encuentra en una situación en la que sus deberes para con la compañía están tensos con respecto a su compromiso con su mejor amigo actúe  de inmediato para salir de tal situación.  En otras palabras, incluso cuando Deri le pidió a Debush que se presentara a la reunión en su lugar, tuvo que negarse e informar inmediatamente a la empresa.  Pero Bushbush no solo no lo hizo, sino  que entró en esta situación con los ojos bien abiertos.  Así, como relató el propio Dabush, estuvo presente en la reunión para asegurarse de que las partes habían llegado y conocerse.  En estos actos, en la práctica, Dabush ayudó a promover una transacción que contradecía una transacción promovida por la empresa, cuando no hay duda de que también equivale a una oportunidad de negocio para ella, en el sentido legal de este término.
109. Señalaré una vez más que el mero hecho de estar en un conflicto de intereses significa un incumplimiento del deber fiduciario, y no importa lo que el funcionario desee lograr al hacerlo, si desea lograr algo. Como resultado, la afirmación de Dabush de que todo lo que quería era ayudar a su buen amigo no cambia la conclusión de que incumplió este deber.  Al mismo tiempo, también acepto la determinación del tribunal de primera instancia de que incluso su salida de las instalaciones poco después del comienzo de la reunión no cambia nada en este contexto, ya que se puede suponer que esto se debió a su conocimiento de esta violación.
110. De ahí el incumplimiento del deber de divulgación. En este contexto, debe afirmarse una vez más que en el mismo momento en que Deri le pidió a Madbush que asistiera a la reunión sobre el acuerdo Goldman-Saar, el 15 de octubre de 2013, se vio obligado a revelar a la compañía sobre su interés personal en el acuerdo Goldman-Himanuta (sección 269 de  la Ley de Sociedades, mencionada extensamente anteriormente).  Su falta de acción de esta manera constituye un incumplimiento del deber fiduciario que se le impuso, y es capaz de otorgar a la empresa todos los recursos otorgados por tal incumplimiento.
111. En un artículo entre paréntesis, señalaré que es razonable suponer que el incumplimiento continuo del deber de divulgación comenzó en una fecha anterior. Porque, como señaló el tribunal de primera instancia en su fallo, en una entrevista televisiva, Dabush testificó que en una conversación con Deri el 15 de octubre de 2013, se le pidió que asistiera a la reunión "[...] [y] explicarles la transacción.  Yo, como la conozco, vine a Haifa" (párrafo 50 de la sentencia).  A partir de estas declaraciones, parece que estaba familiarizado con el acuerdo Goldman-Saar, en todos sus detalles, en algún momento antes del 15 de octubre de 2013.
112. Debush no solo evitó revelar su interés personal en el acuerdo sin demora, sino que continuó llenándose la boca de agua durante la reunión de la junta e incluso agregó pecado al crimen al votar a favor. Cabe destacar que la afirmación de Dabush de que el acuerdo Goldman-Saar era un hecho consumado en el momento de la reunión no cambia mi conclusión.  Esto no le resta valor a su deber de revelar sobre un interés personal que tiene en la transacción, de abstenerse de votar a favor de una transacción "contaminada", para la cual no hay viabilidad práctica; y del mismo modo, de revelar a los miembros de su junta que están discutiendo y votando a favor de una transacción, que, en la práctica, ya no está en la agenda.
113. Si eso no fuera suficiente, debe tenerse en cuenta que las violaciones de Dabush continuaron mucho después de la reunión del 27 de octubre de 2013. Durante la reunión, Dabush reveló a la junta solo los vínculos de la compañía con Deri, pero no la profundidad del conflicto de intereses en el que se encontró, así como el hecho de que un acuerdo contradictorio estaba en la agenda, sobre el cual había estado presente solo 11 días antes.  Como alegaron los demandados en este contexto, y esto no fue ocultado por los apelantes, la imagen completa se expuso a la empresa solo años después, luego del informe de auditoría preparado por el presidente (retirado)   Por lo tanto, fue solo a raíz de este informe que quedó clara la profundidad de la participación de Dabush en el acuerdo Goldman-Saar, lo que parecía haber sido inimaginable antes. Como señaló el tribunal de primera instancia en este contexto:

"Una cosa es saber, en general, que Dabush está conectado 'de una forma u otra' y asegurarse de que no esté presente en la reunión.  Otra cosa es descubrir en retrospectiva que Dabush participó activamente en la transacción de venta de esos bienes inmuebles a Saar, todo ello como se ha detallado anteriormente, mientras se lo ocultaba a Himanuta, y en flagrante incumplimiento del deber fiduciario y del deber de divulgación que se le aplica" (apartado 101 de la sentencia).

114. Al margen de mis observaciones sobre el incumplimiento del deber de divulgación, cabe destacar que también desestimé el argumento de Dabush de que la conducta de la "empresa", que se basaba en una redacción obsoleta del registro de la propiedad, era la razón por la que "ella" no estaba al tanto de la transacción Goldman-Saar. En mi opinión, es muy dudoso que Dabush tenga derecho a escuchar tal reclamo, a la luz de la flagrante violación cometida por él (compare: CA 9057/07 Appel v. Estado de Israel, párr. 45 [Nevo] (2 de abril de 2012) (en adelante: el caso Apple); Amir Licht, "Lo refinado y sublime: la culpa contributiva en el incumplimiento del deber de confianza" (14 de diciembre de  2015)).  En cualquier caso, este argumento se dirige, entre otras cosas, contra su propia conducta, ya que fue uno de los miembros del consejo de administración que participó en la reunión del 27 de octubre de 2013 y aprobó la transacción sin revisar el registro de la propiedad actualizado, como afirmó que debería haberse hecho (caso Buchbinder, p. 302; CA 817/79 Kosui v. Y.L. Bank  Feuchtwanger Ltd., IsrSC 38(3) 253, 281 (1984) (en adelante: el caso Kossoy)).
115. Del mismo modo, tampoco hay base para la afirmación de Dabush de que la empresa está "silenciada" de presentar reclamos sobre el asunto, porque tomó una decisión informada de comprar la tierra al precio establecido; ya que fue la propia conducta de Dabush la que impidió que los miembros de su junta tomaran una decisión informada como se alega, basada en toda la información requerida por ellos, y por lo tanto está claro que Dabush está silenciada de presentar cualquier reclamo en este asunto.
116. Ahora pasaré a la prohibición de aprovechar una oportunidad de negocio. En primer lugar, señalaré nuevamente que no es necesario discutir la cuestión de si estamos tratando con una oportunidad de negocio "de la empresa", ya que los apelantes no lo negaron ante nosotros, ni siquiera ante el tribunal de primera instancia.  Mientras tanto, me gustaría enfatizar que incluso el argumento que se nos presentó en un lenguaje débil, según el cual la compañía no podría haber aprovechado esta oportunidad y ejecutar el acuerdo Goldman-Himanuta a un precio de 35 NIS por metro cuadrado, es un argumento fáctico, que fue examinado y rechazado por el tribunal de primera instancia.
117. En cualquier caso, en el plano jurídico, no se trata de una consideración que Dabush tuviera derecho a considerar entre sí y a tomar una decisión independiente sobre la base de ella. Más bien, debería haberlo presentado al consejo de administración, revelando todos los hechos pertinentes y para permitir a sus miembros actuar de acuerdo con su sabiduría y comprensión ( Zim, apartado 92; véase también: apartado 97 supra); Esto se debe a que la combinación de la prohibición de aprovechar una oportunidad de negocio junto con el deber de divulgación requiere:

"Porque un funcionario no hará  un 'juicio por sí mismo' y no asumirá, sin llevar la cuestión de aprovechar la oportunidad de negocio a una discusión real en la junta directiva, que la empresa no tiene interés en la oportunidad, no tiene la capacidad de realizarla, o en cualquier caso la empresa no se verá perjudicada si no aprovecha la oportunidad de negocio" (Goshen y Eckstein, en p. 257).

118. Además. La afirmación de Dabush de que no actuó para obtener un beneficio para sí mismo no cambia la conclusión de que aprovechó una oportunidad de negocio para la empresa.   El artículo  254(a)(3) de la Ley de Sociedades  prohíbe aprovechar una oportunidad de negocio, incluso cuando su propósito sea obtener un beneficio para otra persona.  En nuestro caso, Dabush ayudó a promover el acuerdo Goldman-Saar para ayudar a su buen amigo Deri, según su propia versión.  De estas transacciones, como señaló Deri en su apelación, obtuvo honorarios de corretaje.  Además, el tribunal de primera instancia dictaminó en particular que Deri tenía un "claro interés personal" en el acuerdo Goldman-Saar, a través del cual se le quitó la oportunidad de negocio a Nynuta.  Por lo tanto, tenemos los beneficios por los que Dabush ayudó a favor de Deri y, por lo tanto, está claro que se cumplieron todos los fundamentos establecidos en la sección 254 (a) (3) de la Ley de Sociedades.
119. Al margen de lo que se afirma en esta sección, debe señalarse que tampoco puedo aceptar el argumento de que la determinación de que Dabush tomó una oportunidad de negocio de la empresa contradice la afirmación de los demandados de que presionó para que la junta directiva aprobara la transacción. Porque, como se desprende claramente de la cadenade acontecimientos, se trata, por supuesto, de dos transacciones diferentes, que se ejecutaron en un momento diferente y constituyeron, en la práctica, dos etapas diferentes en la misma "transacción circular" que los apelantes inventaron juntas.  Así, el primer paso en este proceso fue  aprovechar la oportunidad de negocio que le pertenecía a la compañía, impulsando el acuerdo Goldman-Saar, en paralelo con la aprobación del acuerdo Goldman-Himanuta.  En la segunda etapa, por lo tanto, tuvo lugar el supuesto "impulso" para aprobar el acuerdo Goldman-Himanuta, y más tarde, el acuerdo Saar-Himanuta.  De esto se deduce que no se trata de acciones contradictorias, sino de dos etapas diferentes que se complementan entre sí.

Cabe señalar que en la sentencia del juicio no se determinó en absoluto que en el marco de la reunión del directorio del 27 de octubre de 2013, Dabush presionara para que se aprobara la transacción, sino que lo único que hizo en este contexto fue votar a favor de la misma y señalar que era un buen negocio.

120. Una vez que hayamos agotado la discusión sobre el nivel de las infracciones, pasaré a discutir el daño causado por estas violaciones a la empresa, así como la conexión causal entre esto y aquellos, en los que las partes centraron sus principales reclamos. Debería decirse ahora que la discusión de estos elementos en este marco en principio agotará la discusión de ellos con respecto a la apelación de Deri.
121. En primer lugar, me pareció necesario mencionar una vez más que para determinar que se incumplió un deber fiduciario, no es necesario indicar que se causó un daño a la empresa. En vista de lo anterior, el recurso que puede otorgarse a favor de la empresa no se limita a otorgar una indemnización por daños y perjuicios, por lo que también es posible instruir al funcionario para que devuelva las ganancias que obtuvo como resultado del incumplimiento (véase: párrafo 102 supra).  Sin embargo, en nuestro caso, la empresa solicitó una indemnización por daños y, por lo tanto, tuvo que probar el alcance del daño y que fueron los incumplimientos los que causaron este daño (véase, por ejemplo, en una sentencia dictada en Tel Aviv (Tel Aviv-Yafo Economy) 25839-01-19 Ben Yehuda v. Vitner, párr. 62 [Nevo] (16 de agosto de 2021)).
122. En cualquier caso, el incumplimiento del deber fiduciario se aplica, como se ha dicho, con los cambios necesarios, a las leyes que se aplican al incumplimiento del contrato. En todo esto,  el artículo  10 de la Ley de Medicamentos (con respecto a su aplicación en este contexto, véase: el  caso Lieberman, párrafo 20), que establece lo siguiente:

"El derecho a una indemnización

10. La parte perjudicada tiene derecho a una indemnización por los daños que se le hayan causado como consecuencia del incumplimiento y sus consecuencias, y que el infractor haya visto o debería haber visto de antemano, en el momento de la celebración del contrato, como resultado probable del incumplimiento."
11. Este artículo limita el derecho a la indemnización, de modo que el daño reclamado por la víctima debe estar relacionado causalmente con el incumplimiento del contrato (en nuestro caso con el incumplimiento del fiduciario), y la parte perjudicada también debe indicar que este daño debería haberse previsto de antemano (véase, por ejemplo: CA 184/20 Kedem v. Top Alpha Capital S.M. Ltd., párrafo 32 [Nevo] (11 de julio de 2022); CA 8422/17 Estado de Israel – Ministerio de Transporte v. Consejo Nacional para la Prevención de Accidentes de Tráfico Ltd., párrafo 3 de la opinión del juez Kara [Nevo] (8 de febrero de 2021); Gabriela Shalev y Yehuda Adar Derecho Contractual – Recursos 327-328 (2009) (en adelante: Shalev y Adar)).  La prueba principal utilizada para determinar la conexión causal es el principal elemento en disputa en nuestro caso, basado en la pregunta: "¿Si no se hubiera incumplido el contrato, se habría producido el daño por el que la parte lesionada reclama una indemnización?" (ibíd., p. 328).
12. Mencionaré en este contexto que un argumento que corrió como un hilo en las apelaciones de ambos apelantes es que ninguno de ellos tenía el poder de lograr la finalización de ninguna de las transacciones o causar el daño causado a la empresa.  Por lo tanto, según ambos, no existe una conexión de causalidad entre sus acciones y el daño que supuestamente se causó.  Mientras tanto, Deri rechaza el incumplimiento del deber fiduciario de Dabush y afirma que no pudo influir en las decisiones tomadas en los corredores de Himanuta. Debush, por otro lado, se distancia de las negociaciones llevadas a cabo por Saar y Goldman, por lo que su enfoque no pudo determinar quién compraría la tierra a Goldman.  Por lo tanto, la conclusión que ambos desean concluir es que su conducta por sí sola no fue suficiente para hacer que los fideicomisarios no compraran el terreno a Goldman a un precio de 35 NIS por metro cuadrado; Por lo tanto, no existe una conexión causal entre su conducta y el daño reclamado por los demandados.
13. Estos argumentos fueron planteados por ambos apelantes, y por una buena razón, ya que, como se desprende de lo que se ha dicho hasta ahora, trabajaron juntos, cada uno según su parte, para completar la transacción redonda, en sus diversas etapas.

En tales circunstancias, cuando se puede suponer  que si no hubiera sido por las  acciones de cualquiera de los recurrentes, el daño a la empresa no se habría causado, no importa que  sus acciones por sí solas no hubieran sido suficientes, como afirman (Shalev y Adar, en p. 328; compárense: DNA 4693/05 Carmel Hospital – Haifa v. Malul, IsrSC 66(1) 533, 633 (2010); CA 878/06 Troyheft v. Attia, párr. 80 [Nevo] (04.01.2009)).  Como señalaré de inmediato, esta suposición existe en el presente caso, ya que fue determinada positivamente por el tribunal de primera instancia y, por lo tanto, es suficiente para imponer a los apelantes la responsabilidad legal por el daño.

126. No negaré, a primera vista, la pregunta "¿Qué hubiera pasado si?" es una cuestión difícil en este caso, así como en muchas otras situaciones mencionadas en la jurisprudencia, que analizaré a continuación. La dificultad inherente a ello en nuestro caso se deriva del hecho de que ya en las etapas iniciales, Himanuta estaba dispuesto a comprar el terreno por una cantidad superior a 35 NIS por metro cuadrado; y también por el hecho de que aprobó el acuerdo incluso después de que se dio cuenta, aunque solo parcialmente, de la participación de Dabush en el acuerdo Goldman-Saar.  Por lo tanto, a primera vista, no es irrazonable argumentar que, incluso si los recurrentes hubieran actuado correctamente, el terreno se habría vendido finalmente a Saar, o alternativamente, a Himanuta, pero a un precio superior a 35 NIS por metro cuadrado.
127. Sin embargo, en nuestro caso, el tribunal de primera instancia hizo -inequívocamente- una conclusión fáctica positiva, según la cual si no fuera por la conducta de Deri, "no hay duda de que Hymanuta habría comprado a Goldman por 35 shekels, y no a Saar por 51 shekels" (párrafo 90 de la sentencia), y de manera similar en el caso de Dabush, se señaló que "[ayudó] activamente a promover la transacción con Saar, y por lo tanto fue cómplice de causar el daño a Himanuta" (párrafo 94 de la sentencia).  En estas conclusiones concluyentes, no he encontrado, como se ha dicho, ninguna razón para intervenir (véanse más detalles: apartados 78 y 79 supra); Por lo tanto, debe determinarse que los demandados han eliminado la carga de la prueba del daño y la relación causal, en vista del hecho de que existe la "prueba incompleta" en relación con cada uno de los apelantes.
128. En resumen, en la conducta de Dabush en su conjunto, incumplió gravemente el deber fiduciario que se le impuso como director de Himanuta. Además, Dabush violó tres de los cuatro derivados principales del deber de lealtad, de manera grave y continua.  El argumento planteado ante nosotros, según el cual estas violaciones no causaron daño a la empresa y que no existe una conexión causal entre ellas y este supuesto daño, fue examinado por el tribunal de primera instancia y rechazado.  En esta determinación, no encontré ningún motivo para intervenir y, por lo tanto, si mi opinión hubiera sido escuchada, habría ordenado la desestimación de la apelación de Dabush.

Apelación de Deri (CA  1137/23)

129. Ahora pasaré a discutir la apelación de Deri. Como se indicó anteriormente, la disputa principal en este contexto gira en torno a la cuestión de si los elementos del agravio de fraude existían en nuestro caso, y si es posible imponer responsabilidad legal a Deri por su participación en el incumplimiento de los deberes de Dabush como director.  Además, las partes no estuvieron de acuerdo sobre la cuestión de si se causó daño a la empresa y si existe una conexión causal entre el daño alegado y las acciones de Deri, pero como se dijo, la discusión de estos elementos en relación con el caso de Dabush esencialmente agota la discusión de ellos en el caso de Deri.  Por lo tanto, comencemos con una discusión de los fundamentos del agravio del fraude.

Termal

130. El artículo 56 de la Ordenanza sobre Agravios, que consagra el agravio de fraude, establece lo siguiente:

"Fraude