Caso 19555-08-17 NORSTAR HOLDINGS INCVS. FIMI OPPORTUNITYIV LP - parte 3

Cuando el tribunal le preguntó al Sr.  Katzman por qué esto no se reflejaba en el acuerdo, su respuesta fue "no lo sé" y "es posible que este acuerdo se haya escrito mejor" (ver página76del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, línea21).

2. Finalmente, y principalmente, la base de la interpretación del acuerdo por parte de Fimi también se puede encontrar en los documentos y borradores que se intercambiaron entre las partes durante las negociaciones. Así, el Apéndice4de las pruebas documentales de FIMI muestra que el 5 de octubre de 2011, durante las negociaciones para la firma del acuerdo, la abogada de Norstar, la abogada Maya Likvarnik, envió un correo electrónico con un borrador del acuerdo en el que se eliminaba la redacción que limitaba los tipos de transacciones a las quese aplicaría la cláusula 1.02.  Por lo tanto, una lectura del proyecto muestra que los términos "realmente" y "a un tercero" se eliminaron de la redacción de la cláusula 1.02 e incluso del término "acciones compradas"" הוחלף במונח "company shares":

1. Por lo tanto, los cambios introducidos por Norstar en los borradores del acuerdo son suficientes para establecer la conclusión de que era consciente de la posibilidad de incluir en el acuerdo una disposición que restringiera la venta de las acciones a un tercero, y eligió conscientemente cambiar el lenguaje de la cláusula y ampliarla.
2. Se añade además que la declaración jurada del Sr. Davidi indica que durante las negociaciones entre las partes que precedieron a la firma del acuerdo, no se acordó que el mecanismo de participación en los beneficios se relacionaría con la totalidad de la inversión de FIMI en el Grupo Ormat y se aplicaría sólo cuando FIMI realizara la totalidad de la inversión en el Grupo Ormat, sino que se referiría específicamente a las acciones de Ormat Industries adquiridas por Fimi a Norstar, y sólo a ellas.  Según él, en el marco de las negociaciones entre las partes, fue Norstar quien insistió en que cualquier venta de acciones de Ormat Industries se consideraría una venta a los efectos de activar el mecanismo de participación en los beneficios, incluso si se trataba de una venta que no fuera a un tercero, e incluso solicitó que la cláusula se activara a partir de la primera venta de acciones de Ormat Industries, y en cualquier venta de este tipo, incluso en el caso de que Fimi venda solo una parte de esas acciones (véanse las secciones 7-8de la declaración jurada del Sr.  Davidi).
3. En su testimonio, el Sr. Davidi también señaló que en el marco de las negociaciones entre las partes, se discutieron los datos sobre el número de acciones que compraría Fimi y el precio por acción, y "en los borradores que se intercambiaron, se expresó este resumen, y se expresaron otras cosas, como su deseo de reunirse con dinero muy rápidamente, porque estaban muy presionados por dinero en ese momento...(Ver el acta de la audiencia del 6 de julio de 2021, página140en la línea23 – página141en la línea2).
4. Más tarde, el Sr. Davidi agregó que: "Insisten firme y claramente en que se llevará a cabo la primera venta de nuestras acciones, serán los primeros en recibir...Esta es su insistencia y su insistencia se deriva, al menos de las declaraciones que nos dicen en las breves discusiones que tuvieron lugar, de que quieren reunirse con dinero lo más rápido posible, que no habrá ninguna situación en la que vendamos y ellos no se reunirán con dinero" (ver página141del acta de la audiencia del 6 de julio de 2021, líneas11-23).
5. Por lo tanto, del testimonio del Sr.  Davidi, que participó en las negociaciones previas a la firma del acuerdo de compra de acciones y fue confiable en mi opinión, parece que antes de la firma del acuerdo, Norstar insistió firme y claramente en que tendría derecho a una parte de las ganancias de la primera venta que Fimi haría, de cada venta.
6. También se desprende de la declaración jurada del Sr. Gilon Beck, Socio Principal y Socio Director de Fimi (en adelante: "  Beck") que antes de la firma del acuerdo, se celebró una reunión entre las partes el 25 de septiembre de 2011, en la que él y el Sr.  Davidi participaron en nombre de Fimi y el Sr.  Katzman en nombre de Norstar.  Durante la reunión, las partes discutieron la posibilidad de que Fimi adquiera algunas de las acciones de Norstar en Ormat Industries.  Según él, en el marco de las negociaciones entre ellas, las partes acordaron que el mecanismo de participación en los beneficios se aplicaría únicamente con respecto a los beneficios procedentes de la venta de acciones deOrmat Industriesy no con respecto a los beneficios procedentes de la venta de acciones de otras empresas pertenecientes al Grupo Ormat (párrafo17de la declaración jurada del Sr.  Beck).
7. El Sr. Beck declaró además que el propósito y la importancia de los cambios introducidos en el proyecto de acuerdo era lograr la activación de la parte dispositiva del mecanismo de participación en las ganancias en cualquier tipo de venta de acciones de Ormat Industries por parte de FIMI, en el contexto del deseo de Norstar de recibir una contraprestación por cualquier tipo de transacción que se ejecutara lo más rápido posible (párrafo21de la declaración jurada del Sr.  Beck).  Según él, el argumento de que el mecanismo debería aplicarse solo en el caso de que la "salida" final de FIMI de su inversión en el Grupo Ormat no fuera discutida entre las partes en tiempo real, no se refleja en la redacción del acuerdo y es incorrecto.  Este argumento no se ocultó.
8. En su interrogatorio, el Sr. Beck agregó que el mecanismo de participación en las ganancias no era una prioridad para Norstar, ya que después del acuerdo entre las partes, Norstar se quedó con el11% de las acciones de Ormat Industries y vendió a Fimi solo el4,21% de las acciones de Ormat Industries.  Es decir, en la medida en que Fimi hubiera mejorado el valor de las acciones de Ormat Industries, Norstar habría tenido un beneficio debido al valor de las acciones que quedaban en sus manos, lo que habría superado el beneficio que podría haberle correspondido como consecuencia del mecanismo de participación en los beneficios (véanse las páginas26-28del acta de la audiencia del 6 de julio de 2021).  A esto hay que añadir que no se discute que antes de la transacción entre las partes, Norstar perdió grandes sumas de dinero debido a una disminución del valor de las acciones de Ormat Industries.
9. El Sr. Beck testificó además que fue Norstar quien solicitó la eliminación de los términos "tercero" y "en realidad" de la redacción de la cláusula 1.02del acuerdo y pidió agregar la frase "cada venta" y Fimi estuvo de acuerdo con esto.  Según él, en el momento de la celebración del acuerdo, FIMI se mostró indiferente al mecanismo que se determinaría en el acuerdo para determinar cualquier contraprestación que pudiera pagarse a Norstar que no fuera el precio por acción, ya que no era posible predecir los resultados de cada mecanismo de antemano, pero accedió a la solicitud de Norstar (ver página76del acta de la audiencia del 6 de julio de 2021, líneas4-17).
10. Por otro lado, el Sr. Katzman respondió en su interrogatorio que no estaba familiarizado con el borrador enmendado enviado por su abogado (ver página68del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, línea9) y no sabía cómo explicar los cambios solicitados por ella para eliminar las palabras "REALMENTE" y "A TERCEROS" Y EL SIGNIFICADO DE ESTAS ELIMINACIONES.  Como dijo en su interrogatorio: "La verdad es que no tengo idea" (ibíd., línea7).
11. Además, Norstar se abstuvo de testificar ante el abogado Likvarnik, a pesar de su participación en las negociaciones sobre la redacción del acuerdo. Esta evitación claramente funciona en detrimento de Norstar.  Con respecto a la participación de la abogada Likvarnik en las negociaciones para la celebración del contrato, el Sr.  Katzman testificó que ella fue quien condujo las negociaciones para Norstar y que a partir de la fecha en que hubo un acuerdo verbal entre las partes, el asunto fue manejado por los abogados (ver página61del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, líneas12-14).

En vista de lo anterior, se habría esperado que Norstar trajera a este testigo para que testificara en su favor.  No se dio ninguna razón justificable para esta abstención.  No es necesario profundizar en la importancia probatoria de abstenerse de presentar un testigo relevante, más aún cuando se trata de un testigo importante en nombre del demandante, cuyo testimonio podría haber arrojado luz sobre lo que se hizo y dijo en la etapa de negociación.  Por lo tanto, existe la suposición de que si hubiera testificado, habría fortalecido la posición de Fimi [véase CA548/78 Anonymous v.  Anonymous, IsrSC 35 (1) 736 (1980);CA 55/89 Koppel (Self-Driving) Ltd.  v.  Telcar Company Ltd., IsrSC 44(4) 595, 602-603 (1990);CA 465/88 The Bank of Finance and Trade Ltd.  v.  Matityahu, IsrSC 45(4) 651, 658 (1991);CA 2275/90 Lima Israel Chemical Industries Ltd.  v.  Rosenberg, IsrSC 47(2), 605, 614-615 (1993);CA 27/91 Kabala v.  Shimon Metal Works Ltd., IsrSC 49(1) 450, 457 (1995);CA 3694/99 Erdman v.  Oranim Project Company Ltd., IsrSC 55(2) 385, 392 (2000), así como CA4226/05Union Bank of Israel Ltd.  v.  Atias (publicado en Nevo, 24.1.2006)].

1. A la luz de lo anterior, parece que en estas circunstancias, que precedieron a la firma del acuerdo, hay evidencia de las intenciones de Norstar, según las cuales buscó ampliar la gama de casos a los que se aplicará el mecanismo de participación en las ganancias, mientras que de acuerdo con las modificaciones al acuerdo solicitadas por la propia Norstar, el examen del derecho al pago según el mecanismo de participación en las ganancias se realizará después de cada venta de acciones de Ormat Industries, sin limitación en la identidad del comprador. De tal manera que no se incluía una estipulación sobre la identidad del tercero, y según su redacción, la venta podía hacerse a cualquier parte.  En otras palabras, de acuerdo con las propias enmiendas de Norstar al acuerdo, el mecanismo se aplica a cada venta, sin limitación de la identidad del comprador o la forma en que se realizó la venta.
2. Para resumir este punto, dados los cambios realizados por la propia Norstar en la redacción del acuerdo;El hecho de que el abogado Likvarnik no fuera llevado a testificar y el testimonio del Sr. Davidi y el Sr.  Beck, que creo que son fiables, respaldan mi conclusión de que la intención de Norstar de celebrar el acuerdo indica que trató de ampliar la gama de casos a los que se aplicará el mecanismo de participación en los beneficios, a fin de garantizar que recibirá una compensación financiera lo antes posible.

Las circunstancias posteriores a la fecha de firma del acuerdo

1. La conducta de Norstar después de la fecha de la firma del acuerdo también inclina la balanza a favor de la interpretación de FIMI del mecanismo de participación en las ganancias en el acuerdo. Y lo explicaré.

Como se indicó, al día siguiente del envío de dicho borrador, se firmó el acuerdo para la compra de las acciones de acuerdo con la versión modificada enviada por Norstar.  Como se detalló anteriormente, el 18 de noviembre de 2014, Ormat Industries y Ormat Technologies presentaron una solicitud ante el Tribunal de Distrito de Tel Aviv para la aprobación de un acuerdo en virtud de las Secciones 350-351de la Ley de Sociedades, cuyo objetivo principal es la asignación de nuevas acciones de Ormat Technologies a los accionistas de Ormat Industries, a cambio de recibir sus acciones en Ormat Industries y convertir a Ormat Industries en una subsidiaria de propiedad total de Ormat Technologies, y posteriormente,En la etapa final del acuerdo, Ormat Industries se fusionó con Ormat Systems como la empresa absorbente.

2. La solicitud fue aprobada por el tribunal y, el 9 de febrero de 2015, la Bolsa de Valores de Tel Aviv anunció que las acciones de Ormat Industries serían retiradas de la lista y reemplazadas por acciones de Ormat Technologies (Apéndice11de las pruebas de Norstar).
3. Después de la aprobación del intercambio de acciones entre Ormat Industries y Ormat Technologies (el8 de febrero de 2015), y solo dos días después del anuncio de la Bolsa de Valores de Tel Aviv de que las acciones de Ormat Industries serían retiradas de la lista y reemplazadas por acciones de Ormat Technologies (el 9 de febrero de 2015), el abogado Perlin, en nombre de Norstar, envió un correo electrónico a la compañía el 11 de febrero de 2015.D.  Eliasaf, en el que señaló que tras la conversación que tuvo lugar entre las partes, bajo el supuesto de que el intercambio de acciones constituye una venta, el equipo económico de Gazit-Globe (que, como se ha dicho, presta servicios a Norstar) calculó la contraprestación debida a Norstar de acuerdo con el mecanismo de participación en los beneficios (Apéndice13de las pruebas documentales de Norstar):
4. El correo electrónico enviado por el Adv. Perlin también iba acompañado de un cálculo realizado por alguien en nombre de Norstar, con respecto a la contraprestación a la que tiene derecho ("Para determinar a qué tiene derecho Norstar").  Cabe señalar que este anuncio fue escrito por el vicepresidente de finanzas de Gazit-Globe, el Sr.  Ronen Glass, y el Sr.  Kotler, contralor de Norstar y director ejecutivo adjunto y director financiero de Gazit-Globe.  Como se mencionó, se le pidió a Fimi que verificara si estaba de acuerdo con el cálculo, y luego se pagaría el dinero.
5. En respuesta a la carta del abogado Perlin, el abogado Eliasaf respondió en nombre de Fimi en un correo electrónico fechado el 12 de febrero de 2015, que según Fimi, el cálculo realizado por Norstar era incorrecto y que, de hecho, Norstar no tenía derecho a ningún pago (Apéndice14de las pruebas documentales de Norstar), ya que Norstar se equivocó al tener en cuenta los dividendos distribuidos y su impacto en el umbral establecido en el acuerdo. En la práctica, según la empresa, el precio de las acciones de Ormat Industries no superó el umbral fijado en el acuerdo, por lo que Norstar no recibió un pago adicional ni un ajuste del precio.
6. El15 de febrero de 2015, el abogado Perlin respondió en un correo electrónico que había discrepancias entre los cálculos de las partes y sugirió que un representante de FIMI hablara con el Sr.   En respuesta, el abogado Eliasaf respondió que el Sr.  Beck hablaría con el Sr.  Kotler (Apéndice15de las pruebas documentales de Norstar).  De hecho, tal conversación tuvo lugar entre el Sr.  Beck y el Sr.  Kotler, y después de la conversación, Norstar no repitió su demanda, ni afirmó que no era una venta.
7. Según Norstar, dicha correspondencia no debe considerarse como una afirmación de su parte de que se trataba de una venta, ya que se realizó únicamente como "trabajo de campo" con el fin de aclarar todos los datos a fin de presentarlos a la dirección de Norstar, sin que la dirección tomara ninguna decisión de que se trataba efectivamente de una venta y sin el conocimiento de la alta dirección (véase el párrafo31de la declaración jurada del Sr. Katzman).
8. Norstar argumenta además que las palabras escritas por el abogado Perlin años después de que se celebró el acuerdo no tienen ningún efecto en la interpretación de las intenciones de las partes en el momento de su celebración, y que el abogado Perlin no era un funcionario de Norstar y no estaba autorizado para vincularlo.
9. A este respecto, el Sr. Kotler afirmó en su declaración jurada que en los correos electrónicos enviados por el abogado Perlin, no se afirmaba que la posición de Norstar era que se trataba de una venta que le daba derecho a participar en las ganancias, y que en el momento en que se enviaron dichos mensajes, Norstar no había tomado la decisión de que se trataba de una venta.  Según él, los contactos con Fimi fueron realizados por el abogado Perlin y por él como trabajo preparatorio para presentar el problema a la alta dirección de Norstar.  Por lo tanto, según él, no se indicó en los correos electrónicos que la posición de Norstar era que se trataba de una venta que le daba derecho a participar en las ganancias, y todo lo que se hizo fue enviar el cálculo "con descuento" de que se trataba de una venta.  Por lo tanto, no había ninguna demanda en el correo electrónico para que FIMI pagara el monto que aparecía en el cálculo.  Según el Sr.  Kotler, los representantes de FIMI sabían que había una consulta interna sobre el asunto en Norstar al mismo tiempo, como se desprende de la propia carta de FIMI del24 de julio de 2017 (véanse los párrafos11 a 13de la declaración jurada del Sr.  Kotler).
10. El Sr. Kotler afirmó además en su declaración jurada que en su carta del12 de febrero de 2015, el abogado Eliasaf se abstuvo de abordar explícitamente la cuestión de si el intercambio de acciones entre Ormat Industries y Ormat Technologies constituye una venta, y ciertamente no declaró explícitamente que, según FIMI, era una venta.  También se afirmaron cosas similares en la declaración jurada del abogado Perlin.
11. En su interrogatorio, el Sr. Kotler testificó que fue él quien le pidió al abogado Perlin que se pusiera en contacto con Fimi y verificara el asunto con ella.  Por lo tanto, cuando se le preguntó al Sr.  Kotler sobre el contenido de su solicitud del abogado Perlin, respondió que quería verificar "si lo ven como un evento de venta.  Segundo, que les explique que según el cálculo que vemos, aquí hay un valor que nos tienen que pagar" (página19del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, líneas1-3).
12. Posteriormente, el Sr. Kotler también testificó que en esta etapa no involucró al Sr.  Segal y al Sr.  Katzman en los contactos que tuvieron lugar con FIMI (ver página21del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, líneas7-11).
13. Por otro lado, Fimi argumenta que, en tiempo real, nadie en nombre de Norstar alegó que dicho intercambio de acciones no constituía una venta, según su enfoque, con el fin de activar el mecanismo de participación en las ganancias, por el contrario, ambas partes tenían claro después de la correspondencia entre las partes que no había un problema abierto entre ellas (párrafos14 y 15de la declaración jurada del Sr. Davidi).
14. Fimi argumenta además que nunca fue declarado por ella ni por nadie en su nombre que la transacción de fusión entre Ormat Industries y Ormat Technologies no constituyera una venta, sino que, por el contrario, estaba claro para todas las partes que el mecanismo de participación en las ganancias debía activarse con respecto a dicha fusión y la discusión entre las partes se centró únicamente en la forma de calcular el pago adicional (párrafo40de la declaración jurada del Sr. Beck).
15. Según Norstar, la alegación de Norstar de que la correspondencia entre las partes, citada anteriormente, se hizo únicamente bajo el supuesto de que se trataba de una venta y no vinculaba a Norstar, ya que los representantes de Norstar no se pusieron en contacto con Fimi para que examinara cálculos hipotéticos para ellos, y la alegación de que se trataba sólo de un examen no se planteó en las conversaciones entre las partes. Según Fimi, ambas partes tenían claro en ese momento que si Fimi recibía el cálculo en nombre de Norstar, pagaría la cantidad requerida por él (párrafo41de la declaración jurada del Sr.  Beck).
16. En cuanto al estado del abogado Perlin y el Sr. Kotler en Norstar, Fimi afirma que ocuparon cargos en Norstar y Gazit Globe, que brindaron todos los servicios a Norstar y actuaron en su nombre y para él, altos funcionarios de empresas que administraron decenas de miles de millones de dólares, y podrían haber tomado la decisión de contactar a Fimi ellos mismos.  Afirma que, a pesar del intento de Kotler de disminuir su estatus, él es quien firmó los informes de Norstar a la bolsa de valores, en su calidad de funcionario de mayor rango en el campo de las finanzas.  Fimi afirma además que el abogado Perlin y el Sr.  Kotler no requirieron la aprobación del Sr.  Segal, quien solo fue autorizado por la Junta Directiva para firmar junto con Kotler los estados financieros el 31 de mayo de 2015, y desafortunadamente se presentaron a Fimi en tiempo real y, en cualquier caso, nunca declararon que su solicitud estaba condicionada a la aprobación del Sr.  Segal o del Sr.
17. Tras examinar las alegaciones de las partes en este asunto, considero que incluso esta correspondencia, como se ha señalado, es indicativa de las intenciones de Norstar en tiempo real, según las cuales la operación de concentración constituye una venta a efectos de la aplicación del mecanismo de participación en los beneficios.
18. Por lo tanto, aunque Norstar afirma que la correspondencia se llevó a cabo solo como parte de la "preparación" o "sondeo" con el fin de presentar una imagen completa a la alta gerencia de Norstar, el testimonio del abogado Perlin muestra que el Sr. Kotler, que escribe a los correos electrónicos intercambiados entre las partes, es miembro de la administración de la compañía (ver página8).para el acta de la audiencia del 22 de junio de 2021, líneas16-19).  También parece que fue el Sr.  Kotler quien pidió al abogado Perlin que se pusiera en contacto con Fimi (ibíd., en la página12, líneas17-18).  Además, el abogado Perlin testificó que el Sr.  Segal estaba al tanto del examen del asunto por él y por el Sr.  Kotler (véase la página32del acta de la audiencia del 22 de junio de 2021, líneas18-23).
19. Como se indicó anteriormente, el Sr. Kotler también declaró en su testimonio que fue él quien le pidió al Adv.  Perlin que verificara si se trataba de una venta o no (ver página16del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, líneas14-17).  Además, el Sr.  Kotler también testificó que le pidió al abogado Perlin que explicara a los representantes de FIMI que, según el cálculo de Norstar, Fimi debe pagarle a Norstar por el mecanismo de participación en las ganancias.
20. Además, en las notificaciones enviadas por Fimi en el marco de dicha correspondencia, Fimi no rechazó la demanda de Norstar debido a que la operación de fusión entre Ormat Industries y Ormat Technologies no constituye una operación de venta a efectos de activar el mecanismo de participación en los beneficios, sino que alegó que el beneficio no era tal que Norstar tuviera derecho a un pago por su parte. Por lo tanto, la propia FIMI creyó en tiempo real que se trataba de una venta.
21. Por lo tanto, esta correspondencia no debe considerarse como una "prueba" o una "posibilidad", como Norstar intenta reclamar a través de sus representantes, sino más bien como una demanda financiera a todos los efectos, respaldada por un cálculo en su nombre.
22. Además, el abogado Perlin nunca declaró en sus declaraciones a FIMI que sus solicitudes se hicieran antes de que Norstar formulara su posición sobre si se trataba de una transacción de venta, sino que exigió el pago de más de 1 millón de ILS en vista de la venta de las acciones de Ormat Industries a Ormat Technologies como parte de la transacción de fusión. Mientras tanto, Norstar presentó a Fimi una declaración explícita de que había aceptado la transacción como una transacción de venta a todos los efectos, otorgándole el derecho a la contraprestación que exigía.  De la lectura de las declaraciones del abogado Perlin se desprende claramente que la única controversia relativa a la transacción se refería al método de cálculo del precio medio por acción y a la cuestión de si alcanzaba el umbral mínimo establecido en el acuerdo.
23. A este respecto, Norstar argumentó además en sus resúmenes de respuesta que la solicitud del abogado Perlin no constituía una demanda de pago y se envió solo bajo el supuesto de que se trataba de una venta. Según ella, antes de la correspondencia entre las partes, el abogado Perlin tuvo una conversación telefónica con el abogado Eliasaf y, por lo tanto, el abogado Eliasaf sabía que el cálculo que el abogado Perlin adjuntó al primer correo electrónico que envió se le envió como parte de un examen interno realizado por el abogado Perlin a petición del Sr.  Kotler, por lo que no fue una decisión tomada por la alta dirección de Norstar.  Sin embargo, como se ha dicho, esta afirmación no estaba respaldada por ninguna prueba.  En su contrainterrogatorio, el abogado Perlin también testificó, pero cree que Fimi sabía que el abogado Perlin y el Sr.  Kotler debían presentar su posición a la gerencia de Norstar a partir de conversaciones orales que tuvieron lugar entre las partes.  El abogado Perlin no afirmó que se lo dijera explícitamente a nadie en nombre de FIMI (véase la página30del acta de la audiencia del 22 de junio de 2021, líneas15-18).
24. A la luz de lo anterior, mi conclusión es que la conducta de Norstar a través de altos funcionarios en su nombre atestigua su intención de que creía en tiempo real que la venta de las acciones constituía una transacción de venta a todos los efectos, y por lo tanto solicitó desde el principio y por iniciativa propia, poco después de la ejecución de la transacción, con una demanda detallada, respaldada por su cálculo, para recibir fondos en virtud de la cláusula de participación en las ganancias del acuerdo y, en consecuencia, alegó que Fimi debía pagarle la suma de1,31 millón de ILS en relación con la venta de acciones de Ormat Industries a Ormat Technologies.
25. Además, en su referencia al cálculo enviado por el abogado Perlin, el abogado Eliasaf señaló que, de conformidad con los documentos de la operación de fusión, cada acción de Ormat Industries se vendió teniendo en cuenta el valor de las acciones de Ormat Technologies y la relación de canje determinada en el marco de la operación.
26. También debe tenerse en cuenta que después del anuncio del abogado Perlin del 15 de febrero de 2015, hubo una conversación entre los representantes de las partes, en la que, según el Sr. Kotler, los representantes de Fimi informaron a Norstar que, en su opinión, no se trataba de una venta y que, incluso si se trataba de una venta, Norstar no tenía derecho a ningún pago de Fimi.  Sin embargo, este argumento no fue respaldado por ninguna referencia.
27. Además, el Sr. Kotler testificó que esta conversación trató principalmente sobre los cálculos de las partes (ver página28del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, líneas7-20).
28. Al igual que el Sr. Kotler, el Sr.  Beck también testificó que la conversación entre las partes trató la cuestión de calcular el monto supuestamente adeudado a Norstar (ver página123del acta de la audiencia del 6 de julio de 2021, líneas1-11).  Además, testificó que estaba claro para las partes que se trataba de una disputa entre ellas, la cuestión de cálculo únicamente (ibíd., página125, línea23-página 126, línea7).
29. Por lo tanto, no se discute que el discurso entre las partes después de la correspondencia que comenzó con el envío del correo electrónico por parte del abogado Perlin (al que se adjuntó el cálculo) se centró en la cuestión del cálculo y no en la cuestión de si la operación de fusión constituye una venta a efectos de activar el mecanismo de participación en los beneficios.
30. Añadiré a este respecto que acepto la alegación de Fimi, expresada en sus resúmenes, según la cual la alegación de que Fimi creía que no se trataba de una venta carece de lógica comercial. Por lo tanto, Fimi opinaba que, incluso si se trataba de un evento de ventas, Norstar no tenía derecho a ninguna contraprestación adicional de acuerdo con el mecanismo de participación en los beneficios.  Por lo tanto, no tenía ninguna razón para afirmar en el momento de la correspondencia entre las partes que no se trataba de una venta.  Por el contrario, el interés de Fimi era en realidad alegar que se trataba de una venta, con el fin de evitar futuras reclamaciones de Norstar sobre la elegibilidad para participar en las ganancias.
31. Esto es tanto más cierto cuanto que Fimi no tenía ningún impedimento para que Fimi aceptara el cálculo adjunto al correo electrónico enviado por el abogado Perlin y pagara la cantidad indicada en él, por lo que, prima facie, la demanda de Norstar se habría agotado. Aunque el Sr.  Kotler afirmó en su testimonio que la solicitud a Fimi se hizo por iniciativa propia y, por lo tanto, la demanda de Norstar no se habría agotado, esta pregunta es en cualquier caso una cuestión teórica, dada la respuesta real de Fimi (ver el acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, página20, línea13 – página21, línea6).
32. En cualquier caso, la carta del abogado Perlin al abogado Eliasaf no es más que un indicio adicional que refuerza la conclusión de que las partes de la operación consideraban que la operación de concentración constituía una venta a efectos de la aplicación del mecanismo de participación en los beneficios.
33. Norstar afirma además que, paralelamente a la conversación que tuvo lugar entre las partes, el abogado Perlin mantuvo una consulta legal con los abogados externos de Norstar, al final de la cual los abogados prepararon una carta que debía enviarse a Fimi, según la cual el cambio estructural llevado a cabo en el Grupo Ormat no afecta la validez del acuerdo de compra de acciones y el mecanismo de participación en las ganancias ahora se aplicará a cualquier venta futura de acciones de Ormat Technologies por parte de FIMI. en lugar de la venta de las acciones de Ormat Industries (el proyecto de carta se adjuntó como Apéndice16a las pruebas documentales de Norstar).
34. Sin embargo, no hay duda de que esta carta no fue enviada. El borrador de la carta fue remitido al Sr.  Segal, quien, según la reclamación, en conversaciones orales que tuvieron lugar entre él y el Sr.  Kotler y el abogado Perlin, declaró que, en su opinión, estaba claro que no se trataba de una venta, pero pidió no enviar la carta debido a una reunión que se suponía que tendría lugar entre él y el Sr.  Davidi cerca de esa fecha, y prefirió plantear la cuestión oralmente ante él.  Sin embargo, la reunión entre el Sr.  Davidi y el Sr.  Segal tuvo lugar unas semanas después, pero aparentemente el Sr.  Segal no planteó la cuestión en el marco de la reunión, como se desprende de las declaraciones juradas del Sr.  Kotler y el abogado Perlin.  El propio Sr.  Segal declaró en su declaración jurada que no recordaba si había planteado la cuestión en su reunión con el Sr.
35. Norstar afirmó además que después de dicha reunión, el Sr. Segal dejó en claro al abogado Perlin y al Sr.  Kotler que estaba claro que no había venta.  Por lo tanto, y cuando Fimi no presentó una posición oficial según la cual el intercambio de acciones entre Ormat Industries y Ormat Technologies constituye una venta, el Sr.  Segal dictaminó que dicha carta no debía enviarse a Fimi (véase el párrafo22de la declaración jurada del Sr.  Kotler y el párrafo32de la declaración jurada del Sr.  Segal).
36. A la luz de lo anterior, Norstar alega que el borrador de carta elaborado por sus abogados muestra su verdadero estado de ánimo al llevar a cabo la reorganización del Grupo Ormat.
37. No puedo aceptar el argumento de Norstar. El borrador de la carta no fue enviado, y no hay disputa al respecto, no creo que atestigua la mentalidad de Norstar en tiempo real.  Por el contrario, creo que si hubiera creído que efectivamente no se trataba de una venta, habría enviado la carta a Fimi e insistido en su reclamación.  El hecho de que no lo hiciera es en realidad su obligación.
38. En cualquier caso, es posible que esto indique el estado de ánimo dentro de Norstar, pero en tiempo real, hacia Fimi, Norstar no presentó ninguna representación, según la cual su posición no es una venta, sino más bien lo contrario. Fue ella quien se dirigió a FIMI para exigir una indemnización a la que tiene derecho, según su enfoque, de conformidad con el mecanismo de participación en los beneficios.
39. Otro argumento planteado por Norstar en sus resúmenes es que si FIMI hubiera creído que se trataba efectivamente de una venta, debería haber actuado de acuerdo con las disposiciones del mecanismo de participación en los beneficios y transferirle la contraprestación que se le adeudaba dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la transacción, o al menos un cálculo de la contraprestación debida a Norstar, si corresponde, dentro de la fecha mencionada.
40. Tampoco puedo aceptar este argumento. El primer correo electrónico enviado por el abogado Perlin a cualquier persona en nombre de Fimi se envió incluso antes de que pasara la fecha antes mencionada, y Fimi envió su cálculo a Norstar después del cierre de la negociación en el último día de negociación para completar la transacción (ver el testimonio del Sr.  Beck sobre este asunto, en la página118del acta de la audiencia del 6 de julio de 2021).  De hecho, como se detalló anteriormente, el 9 de febrero de 2015, la Bolsa de Valores de Tel Aviv anunció que las acciones de Ormat Industries serían retiradas de la lista y serían reemplazadas por acciones de Ormat Technologies.  La carta del abogado Perlin se envió solo dos días después, el 11 de febrero de 2015, y la carta de Fimi a Norstar se envió el12 de febrero de 20215.
41. También debe tenerse en cuenta que incluso antes de la venta de las acciones de Ormat Technologies en poder de Fimi a la empresa japonesa Oryx, Fimi vendió alrededor de 400,000acciones de Ormat Technologies en septiembre de 2016a un precio de $ 48.64 por acción. Esta venta fue reportada a los tenedores de valores de Ormat Technologies, incluido Norstar, e incluso fue reportada en los periódicos financieros.  Norstar no lo negó.  Por lo tanto, esta venta era conocida por Norstar, o al menos debería haber sido conocida por Norstar.  Sin embargo, después de esta venta, Norstar no solicitó a Fimi que activara el mecanismo de participación en las ganancias.
42. Aunque Fimi planteó este argumento ya en el escrito de contestación que presentó, Norstar no lo abordó en sus resúmenes ni siquiera en los resúmenes de la réplica que presentó. En este sentido, el Sr.  Katzman testificó en su interrogatorio que estaba familiarizado con la transacción de2016.  Cuando se le preguntó por qué Norstar no se comunicó con Fimi poco después de esta transacción, respondió: "No tengo respuesta" (página89del acta de la audiencia del 29 de junio de 2021, línea12).
43. A la luz de lo anterior, el hecho de que Norstar no se acercara a Fimi después de que esta última vendiera algunas de las acciones de Ormat Technologies que poseía después de la transacción de fusión respalda mi conclusión de que Norstar opinaba que la transacción de fusión era efectivamente una transacción de venta con el propósito de activar el mecanismo de participación en las ganancias, y después de la fusión ya no tenía derecho a participar en las ganancias de Fimi.

¿Es el intercambio de acciones entre Ormat Industries y Ormat Technologies una reorganización del Grupo Ormat o una transacción de venta real?

1. Como se indicó, el 18 de noviembre de 2014, Ormat Industries y Ormat Technologies presentaron una moción ante este Tribunal para la aprobación de un acuerdo cuyo propósito principal es la asignación de acciones de Ormat Technologies a los accionistas de Ormat Industries, a cambio de recibir sus acciones en Ormat Industries y convertir a Ormat Industries en una subsidiaria de propiedad total de Ormat Technologies.
2. Como parte de la solicitud, Ormat Industries y Ormat Technologies detallaron que el propósito del acuerdo es "llevar a cabo una reorganización del Grupo Ormat, en el marco de la cual Ormat Industries será liquidado, a la luz, entre otras cosas, de la falta de viabilidad económica en la tenencia de una empresa pública que es una sociedad de cartera sin actividad independiente sustancial". En la solicitud mencionada se explicó además que el propósito del acuerdo es salvar y racionalizar la estructura del grupo.
3. Según la solicitud presentada para su aprobación judicial, se suponía que el acuerdo se ejecutaría en cuatro etapas:
4. En la primera y principal etapa, Ormat Technologies comprará todas las acciones de Ormat Industries a los accionistas de este último y, a cambio, les asignará sus acciones a una relación de intercambio de 0,2592 acciones de Ormat Technologies por cada acción de Ormat Industries.

Etapas de reorganización interna:

2. En la segunda etapa, Ormat Industries transferirá todas sus participaciones en acciones de Ormat Technologies a Ormat Technologies sin ninguna consideración.
3. En la tercera etapa, Ormat Technologies transferirá la totalidad del capital social de Ormat Systems a Ormat Industries a cambio de una asignación de acciones en Ormat Industries, de modo que después de esta etapa, Ormat Industries tendrá la totalidad del capital social de Ormat Systems.
4. En la cuarta etapa, Ormat Industries transferirá sus activos y pasivos a Ormat Systems (una fusión madre-hija) con la liquidación de Ormat Industries sin liquidación.
5. En el marco de la solicitud de aprobación del arreglo, se aclaró que se deben realizar los cuatro pasos antes mencionados para que el proceso reciba una exención de impuestos. Además, se aclaró que se trata de un movimiento de carácter técnico, que no afectará a la actividad empresarial del Grupo Ormat, ya que su esencia es la "cancelación de la capa", que es un mero holding.
6. El 19 de noviembre de 2014, el tribunal aprobó la solicitud, y el 11 de diciembre de 2014, Ormat Industries publicó un informe de la empresa sobre la convocatoria de una junta general extraordinaria de accionistas de la empresa. En el párrafo1.1del informe, Ormat Industries volvió a detallar los antecedentes de la solicitud (Apéndice21de las pruebas documentales de FIMI).
7. El 9 de febrero de 2015, la Bolsa de Valores de Tel Aviv anunció, como se mencionó anteriormente, que las acciones de Ormat Industries dejarán de cotizar y serán reemplazadas por acciones de Ormat Technologies (Apéndice11de las pruebas documentales de Norstar).
8. Como se ha detallado anteriormente, el principal argumento de Norstar es que el intercambio de acciones de Ormat Industries por Ormat Technologies constituye una organización interna dentro del Grupo Ormat y no debe considerarse una venta a efectos del funcionamiento del mecanismo de participación en los beneficios. Según ella, esto se debe a la solicitud de aprobación del acuerdo que se sometió a la aprobación del tribunal, así como al hecho de que al final del proceso no hubo cambios en la totalidad de los activos, derechos y pasivos de Fimi.
9. Por otro lado, Fimi alega que se trata de una venta a todos los efectos, porque los accionistas de Ormat Industries recibieron una contraprestación por la venta de sus acciones, y que solo las últimas etapas del acuerdo se denominaron reorganización, mientras que la primera etapa fue una transacción de venta.
10. FIMI incluso presentó una opinión preparada por el Prof. Aharon Ofer, experto en economía (en adelante: "  Ofer"), sobre la cuestión de si se trataba de una transacción de venta.  Según la opinión, para que una transacción sea considerada una transacción de venta, desde un punto de vista económico, debe cumplir dos condiciones acumulativas: a.  La transacción se ejecuta entre dos partes que no son la misma persona ni la misma unidad económica; B.  La transacción implica el intercambio de una propiedad por otra propiedad que tiene al menos una característica diferente.  Según el profesor Ofer, el intercambio de acciones entre Ormat Industries y Ormat Technologies cumple con estas condiciones y debe considerarse una venta.
11. Después de examinar los argumentos de las partes, encontré que aceptaba el argumento de FIMI de que se trata de una transacción de venta a todos los efectos, a diferencia de una organización interna que no aplica el mecanismo de participación en las ganancias. Y te lo explicaré.
12. En primer lugar, el acuerdo firmado entre Ormat Industries y Ormat Technologies, que se adjuntó como anexo8a las pruebas documentales de FIMI, fue coronado, como se ha dicho, como un "Acuerdo de intercambio de acciones y plan de fusión". Como parte de este acuerdo, se señaló que las partes del acuerdo desean realizar una transacción en la que Ormat Technologies comprará las acciones de Ormat Industries.  Este es un acuerdo detallado que regula la venta de acciones de Ormat Industries a cambio de acciones de Ormat Technologies como parte de un plan de fusión, que incluye una lista de representaciones de las dos compañías, condiciones para completar o cancelar el acuerdo, cláusulas de indemnización y más.
13. En segundo lugar, la solicitud presentada por Ormat Industries y Ormat Technologies al tribunal para la aprobación del acuerdo y los detalles de las etapas del acuerdo también indican que la primera y principal etapa del acuerdo se coronó como la adquisición de acciones de Ormat Industries por parte de Ormat Technologies. Solo después de eso comenzará una reorganización entre las empresas del Grupo Ormat, pero esto no resta valor al hecho de que en la primera etapa se está ejecutando una transacción de adquisición.
14. En estas circunstancias, no puedo aceptar la alegación de Norstar de que la primera fase no se sostiene por sí sola, sino que constituye una fase puramente técnica en el marco de un proceso global cuya esencia es la liquidación de Ormat Industries. Como se indica explícitamente en la solicitud de aprobación del acuerdo, esta es la etapa principal del acuerdo, en el marco del cual Ormat Industries compra las acciones de Ormat Industries.  Solo después de eso comenzará la organización en el Grupo Ormat.  Por lo tanto, en la solicitud de aprobación del acuerdo, que se adjuntó como prueba documental20a las pruebas documentales de FIMI, la primera etapa del acuerdo se coronó como la etapa principal, y solo las etapas posteriores se coronaron como las etapas de la organización interna (véase la página9de la solicitud).  Incluso si esta etapa no se hubiera llevado a cabo si no hubiera sido parte de un acuerdo más completo y más amplio, esto no cambia el hecho de que se trata de una transacción de venta, por la cual se recibió una contraprestación.
15. A esto hay que añadir el hecho de que la propia Norstar solicitó que la operación fuera reconocida como una operación de compraventa a efectos fiscales. Por lo tanto, como se desprende de las pruebas documentales de FIMI, presentó una solicitud a la Autoridad Tributaria de Israel para que se dictara una "resolución previa" a fin de aplazar la fecha de pago del impuesto con respecto a la transacción de fusión.  La solicitud fue concedida por decisión de la Autoridad Tributaria del6 de noviembre de 2014 (Anexo16de los anexos de FIMI).
16. Por otro lado, como se desprende de la declaración jurada del Sr. Rami Weissenberger, vicepresidente y contador de Gazit-Globe y contador de Norstar, Norstar trató de aprovechar las pérdidas de capital que se habían acumulado en el pasado y, por lo tanto, informó a la Autoridad Tributaria del intercambio de acciones de Ormat Industries que poseía por acciones de Ormat Technologies como venta.  En su interrogatorio, Weissenberger incluso admitió que la transacción en la que se vendieron las acciones de Ormat Industries a Ormat Technologies creó una ganancia significativa para Norstar.
17. En tercer lugar, incluso en la solicitud de aprobación del acuerdo presentada al tribunal, se aclaró que la esencia del acuerdo era la asignación de nuevas acciones de Ormat Technologies, que es una empresa pública cuyas acciones cotizan en la Bolsa de Nueva York, a los accionistas de Ormat Industries, a cambio de recibir sus acciones en Ormat Industries y convertir a Ormat Industries en una subsidiaria de propiedad total de Ormat Technologies. En otras palabras, el objetivo final del acuerdo era una fusión entre dos empresas públicas, israelíes y estadounidenses, que tienen diferentes accionistas y diferentes valores.
18. Como se detalla en la declaración jurada del Sr. Beck, la transacción de fusión entre Ormat Industries y Ormat Technologies, con todos sus términos, fue aprobada por las juntas directivas separadas de las empresas fusionadas, cuando tanto Ormat Industries como Ormat Technologies, ambas empresas públicas, tomaron la decisión por la junta directiva y el comité de auditoría, un comité especial establecido para el propósito de esta transacción y que estaba compuesto por directores externos e independientes de cada una de las empresas Negociaron con total independencia las condiciones de la transacción y, en particular, la relación de canje, es decir, la contraprestación que debía darse por las acciones de Ormat Industries.
19. En cuarto lugar, y principalmente, en la cláusula2del acuerdo de fusión, la contraprestación de las acciones se establece de acuerdo con la relación de swap definida en el acuerdo de fusión (como se indicó, la relación de swap se establece en una proporción de0,2592 acciones ordinarias de Ormat Technologies por cada acción ordinaria de Industries). Para determinar el ratio swap, cada una de las empresas que se fusionaron recibió asesoramiento financiero y opiniones económicas.  El comité especial y la junta directiva de Ormat Industries recibieron una opinión en nombre de Triger FORSIGHT (Anexo17de las pruebas de FIMI), mientras que Ormat Technologies recibió una opinión en nombre deJ.    MORGAN (Prueba documental 18 de las pruebas documentales de Fimi).
20. Como parte de la valoración, también se examina el valor de los valores sinérgicos que se obtendrán como resultado de la fusión, así como el valor de algunos de los activos adicionales que posee Ormat Industries, más allá de sus participaciones en algunas de las acciones de Ormat Technologies, como activos inmobiliarios y activos financieros.
21. El ratio de swap reflejaba una prima del11%, unos 3millones de acciones excedentes, que reflejaban los activos excedentes de Ormat Industries y la renuncia a la prima de control (véase el testimonio del Prof. Ofer en la página 21del acta de la audiencia del 28 de julio de 2021, líneas9-13).  El valor de esos3millones de acciones adicionales que recibieron los accionistas de Ormat Industries, según el testimonio del Prof.  Ofer, es de aproximadamente 160-180 millones de ILS (página21del acta de la audiencia del 28 de julio de 2021, líneas6-12).  En estas circunstancias, aclaró el profesor Ofer, no se puede argumentar que no se trata de una venta, ya que no hay un intercambio de valor por valor, sino más bien una contraprestación por la suma de aproximadamente 160 millones de ILS (véase la página46del acta de la audiencia del 28 de julio de 2021, líneas14-22).  Citaré los puntos principales de lo que dicen:

"De nuevo, volveré, obtuvieron más de lo que tenían.  Recibieron alrededor de $ 40 millones por encima del valor que tenían, que es aproximadamente ILS 160-180 millones por encima del valor de las industrias en la bolsa de valores.  No obtuvieron esa cantidad por nada, no por sus hermosos ojos o sus rizos.  Lo aceptaron como parte del trato.  Si me preguntas por qué, es por valores, por ejemplo, sinérgicos.  Te di un ejemplo.  También, por supuesto, una compensación por el control, en parte, que antes no tenían.  Quiero decir, lo repetiré de nuevo.  Todos los activos que tenían, que son acciones tecnológicas, acciones de activos inmobiliarios, activos financieros, se reflejan en los precios de las acciones.  Por cierto, el valor del control también se refleja en el valor de las acciones.  Recibieron más que eso, es decir, recibieron más" (ver el acta de la audiencia del 28 de julio de 2021, página 40, línea 19 – página 41, línea 7).

1. Habida cuenta de la determinación del profesor Ofer de que los accionistas de Ormat Industries recibieron una contraprestación superior al valor de las acciones que poseían, no puedo aceptar la alegación de Norstar, expresada en los resúmenes de su réplica, de que las discusiones en los distintos consejos de administración de Ormat Industries y Ormat Technologies y las valoraciones que recibieron tenían por objeto únicamente garantizar que los accionistas minoritarios no se vieran privados. Así como su afirmación de que los accionistas de Ormat Industries no recibieron ninguna prima, sino que la contraprestación pagada encarnaba el valor razonable de las acciones de Ormat Industries.  Como se ha dicho, cuando se dio una contraprestación a cambio de las acciones que excedían su valor, estoy convencido de que se trata de una transacción de venta.
2. La opinión del Prof. Ofer también indica que la transacción de fusión se llevó a cabo entre varias partes y en el marco de la cual un activo financiero con un cierto flujo de caja previsto, es decir, acciones de Ormat Industries, fue reemplazado por otro activo financiero, acciones de Ormat Technologies, con un flujo de caja previsto que incluye varias otras características.  Sobre esta base, el profesor Ofer determinó que la transacción de fusión "constituye la venta de acciones de acuerdo con la forma habitual y habitual de relacionarse con la venta de acciones" (párrafo86de su opinión).
3. Dada la opinión del Prof. Ofer, así como su investigación, que me impresionó como profesional y confiable, y dado el hecho de que Norstar no presentó una opinión en su nombre para probar sus afirmaciones o contradecir la opinión del Prof.  Ofer, estoy convencido de que la transacción de fusión constituye efectivamente una transacción de venta con contenido económico real.

Conclusión

3. A la luz de todo lo anterior, he llegado a la conclusión de que, de acuerdo con el lenguaje del contrato y las circunstancias que precedieron a la fecha de su celebración, así como después, la intención de las partes es que el mecanismo de participación en los beneficios se aplique a la transacción de fusión y, por lo tanto, la demanda debe ser desestimada, y ordeno en consecuencia.
4. He examinado los recibos que se adjuntaron a los resúmenes del demandado y, al mismo tiempo, no he encontrado una responsabilidad por todos los recibos que se presentaron, cuando la disputa interpretativa entre las partes era una disputa honesta y genuina.
5. Por lo tanto, ordeno al demandante que pague a los demandados los gastos de los honorarios del perito con el fin de presentar el dictamen y testificar, así como los gastos de un estenograma por un importe total de 100.000 shekels, así como los honorarios de los abogados por un importe de 150.000 shekels.
6. Estos montos se pagarán dentro de los 30días posteriores a la fecha de pago, de lo contrario, los diferenciales de vinculación e intereses serán asumidos por ley desde hoy hasta la fecha del pago efectivo.

La Secretaría enviará una copia de la sentencia al abogado de las partes.