En mi opinión, esto también es cierto en lo que respecta a la causa de proporcionalidad, que, como ya he señalado anteriormente, supone una mejora del motivo de razonabilidad que permite un examen menos analítico y abstracto de la facultad de apreciación administrativa (Anónimo"Tz 3648/97 Stamka c. el Ministro del Interior, IsrSC 35(2) 728, 777 (1999); Se denegó una solicitud para celebrar una audiencia adicional en esta sentencia, Deng"Tz 3063/99 Rabinikov contra el Ministro del Interior [Publicado enNevo] (22.8.2000)); interés Ben-Attia, en la pág. 14; Zamir, vol. 5, en pág. 3921; Barak-Erez, vol. 2, págs. 774-775).
No creo que sea posible justificar una situación en la que una determinada decisión es irrazonable o desproporcionada, y solo porque es una decisión de las autoridades fiscales, será inmune a estas afirmaciones. Dicha inmunidad dañaría el estado de derecho (ver y comparar: HCJ 680/88 Schnitzer v. Chief Military Censor, IsrSC 42 (4) 617, 638-640 (1989) (en adelante: el caso Schnitzer)). Otra posición, según la cual no hay lugar para examinar la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de enjuiciar a una persona, plantea una serie de dificultades que, en mi opinión, no se basan en justificaciones sustantivas.
- La primera dificultad es interna al derecho administrativo, al crear diferencias entre los diferentes tipos de decisiones administrativas, de modo que ciertos poderes no sean objeto de críticas por uno u otro motivo. Esta posición crea una especie de "islas" de autoridad que son inmunes a la revisión judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de la sentencia. Ya se ha escrito que "el propósito de este tribunal, con respecto a la doctrina de la discreción administrativa, es mantener la uniformidad en los motivos que invalidan la discreción administrativa. No reconocemos a los oficiales 'privilegiados'" (Ganor, págs. 527-528; véase también el caso Schnitzer, págs. 639-640). El alcance de la revisión judicial "debe ser uniforme para todas las autoridades gubernamentales. En ausencia de una disposición explícita en la ley, no es deseable que ciertas autoridades gubernamentales gocen de inmunidad frente a las críticas del gobierno" (Schnitzer, en p. 640). Enfatizaré que está claro que el alcance de la intervención, a diferencia del poder de realizar una auditoría, puede variar según la naturaleza de la autoridad ejercida (Anónimo, p. 747).
- Una segunda dificultad, también interna del Derecho administrativo, se refiere al hecho de que la decisión de la acusación y la facultad discrecional que ejerció pueden examinarse utilizando determinados instrumentos del Derecho administrativo, pero no otros. Así, por ejemplo, no se discute que es posible - en el marco del proceso penal - argumentar que la decisión de la acusación es desigual (en el marco de la doctrina de la protección de la justicia, que ampliaré más adelante). También es posible examinar la buena fe de la autoridad al tomar la decisión de presentar una acusación. No encontré ninguna justificación real para distinguir entre los diversos motivos de crítica de la discreción de la fiscalía.
Otra dificultad surge en el marco del derecho penal: como es bien sabido, la decisión de no presentar una acusación está sujeta a revisión judicial incluso por motivos de razonabilidad y proporcionalidad (véase, por ejemplo, el reciente HCJ 3194/21 Anonymous v. Fiscalía del Estado (Penal), [publicado en Nevo], párrafo 9 (23 de agosto de 2021); Véase también: HCJ Hamdan, apartado 18 de la sentencia del juez N. Sohlberg, apartado 11 de la sentencia del juez G. Kara; el caso Ganor, pág. 528). La discreción de la fiscalía sobre la cuestión de presentar la acusación es la misma, y no he encontrado ninguna razón real para distinguir entre la decisión del fiscal de no presentar una acusación y la decisión del fiscal de presentar una acusación. Estas también son decisiones administrativas, que se toman después de considerar las mismas consideraciones, y a los ojos de los que las distinguen, es difícil distinguirlas. De hecho, después de la decisión de presentar una acusación, se abrió un procedimiento legal para aclarar la culpabilidad del acusado (y ver la posición del juez N. Sohlberg en el párrafo 19 de la sentencia que es objeto de la audiencia adicional). Sin embargo, la propuesta de limitar la revisión judicial a la luz de la existencia de este procedimiento no da el peso adecuado a las graves consecuencias del hecho mismo de que una persona sea procesada (incluso si al final del procedimiento es absuelta; ver y comparar: El caso Olmert, en la pág. 807).
- Todas estas razones, en mi opinión, indican la importancia del principio para que la decisión de presentar una acusación esté sujeta a revisión judicial, incluso por motivos razonables y proporcionados. En la sentencia objeto de la audiencia adicional se presentaron otras dificultades que tienen su origen en el uso de los motivos de razonabilidad y proporcionalidad en el marco del derecho penal. Entre ellas figuraban las siguientes: la cuestión de la idoneidad del derecho penal para la tramitación de las reclamaciones administrativas; el principio de separación de poderes y el temor de que el tribunal se convierta en un "superfiscal"; y el miedo a la complacencia del proceso penal. Como se detallará más adelante en mi sentencia, la respuesta a la mayoría de estas dificultades no se encuentra en la cuestión de la autoridad del tribunal penal para revisar la discreción de la acusación, sino más bien en la cuestión de cómo se ejerce este poder. Por lo tanto, el énfasis no está "en romper la herramienta de la crítica en sí, o en reducir el alcance de su interpretación [... Más bien, sobre los métodos adecuados de aplicación y aplicación de los principios que han estado arraigados durante generaciones en el derecho administrativo" (énfasis en el original – A. ; Faith Matter, párrafo 33 de la sentencia del juez A. Procaccia; véase también: párrafo 19.A de la sentencia del juez A. Arbel). Dado que considero que la principal respuesta a las preocupaciones planteadas por mis colegas en la sentencia, objeto de la discusión posterior, radica en cuestiones de segundo orden –en cuanto a la forma en que se ejercerá el control judicial–, abordaré en esta fase solo brevemente las principales preocupaciones que se plantean.
La primera dificultad que abordaré en esta sección es el argumento de que dicha revisión judicial viola el principio de separación de poderes y es probable que convierta al tribunal en un "súper demandante" (párrafo 37 de la sentencia del juez N. Sohlberg). Es importante destacar que la suposición del marco teórico para la revisión judicial de las autoridades fiscales no lleva a que el tribunal intervenga con frecuencia en las decisiones de estas autoridades. Debemos repetir los primeros conceptos en el contexto de esta crítica: la crítica se aplica a la legalidad de la decisión y no a su sabiduría, "Es de naturaleza legal. El tribunal no se convierte en una autoridad supergubernamental" (caso Pinhasi, pág. 699; véase en detalle Barak-Erez, vol. 2, pág. 619). El tribunal no determina lo que habría hecho en lugar de la autoridad competente si se le hubiera confiado la facultad discrecional y no cambia su facultad discrecional por la suya propia (D.N. 16/61 Registrar of Companies v. Kardosh, IsrSC 16, 1209, 1218 (1962)). Esta posición fue reiterada por este Tribunal en una larga lista de contextos, entre ellos: se sostuvo que la revisión judicial de la discreción de las autoridades de planificación no convierte al tribunal en un "súper planificador" (véase, por ejemplo, AAA 2605/18 Haifa Municipality v. Adam Teva VeDin – Sociedad Israelí para la Protección del Medio Ambiente, [publicado en Nevo], párrafo 38 (28 de julio de 2019); HCJ 2920/94 Adam Teva VeDin - Sociedad Israelí para la Protección del Medio Ambiente v. Consejo Nacional de Planificación y Construcción, IsrSC 50 (3) 441, 469 (1996)); y que al ejercer la revisión judicial de un comité de licitaciones, el tribunal no actúa como un "comité supremo de licitaciones" (AAA 6823/10 Matan Health Services Ltd. v. Ministerio de Salud, [publicado en Nevo] párrafo 26 (28 de febrero de 2011); AAA 6242/09 Hijazi Nursing Company Ltd. v. National Insurance Institute, [publicado en Nevo] párr. 9 (10 de noviembre de 2009)). Este es el caso como regla general, y lo mismo se aplica a la interferencia en la discreción del Fiscal General sobre la cuestión de presentar una acusación. En el asunto de Nof, el juez (como se le llamaba entonces) el juez A. Barak señaló: