Otra preocupación planteada en la sentencia objeto de la audiencia es el temor a la "inversión de roles" (véase la sentencia objeto de la audiencia adicional, párrafo 52 de la sentencia del juez N. Sohlberg; véase también CrimA 4039/19 Nachmani v. Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 102 (17 de marzo de 2021) (en adelante: el caso Nachmani);AAA 7485/19 Kashkosh v. Estado de Israel – Ministerio de Justicia, [publicado en Nevo], párrafo 19 (6 de julio de 2020) (en adelante: el caso Kashkash)). Esta preocupación se deriva de cambiar el enfoque de la audiencia de aclarar la culpabilidad del acusado a aclarar la "culpabilidad" del estado y convertir al acusado en un "acusador", una desviación que, como se alega, viola la esencia del proceso penal. No puedo estar de acuerdo en que plantear argumentos sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación "cambie la mesa" en el proceso penal. En primer lugar, cabe mencionar que así como en los procedimientos que conoce este Tribunal en calidad de Tribunal Superior de Justicia, el Estado no se defiende como "demandado", no cabe considerar que los argumentos del demandado dirigidos a su discreción lo hagan así. Los argumentos dirigidos a la discreción de la acusación por parte de un acusado ponen un signo de interrogación sobre la legalidad de procesarlo. Está claro que este temor a "desviar la atención" no niega la necesidad de garantizar la legalidad de la acusación. En cuanto a la preocupación de que conceder la posibilidad de argumentar estos argumentos lleve a plantear argumentos "desde la era y desde la bodega" (la sentencia que es objeto de la audiencia adicional, párrafo 55 de la sentencia del juez N. Sohlberg), en los casos en que estos argumentos se utilizan "incidentalmente", y solo para desviar la audiencia de la culpabilidad del acusado, se presume que el tribunal sabe cómo devolver la audiencia a su curso.
A esto hay que añadir que en la mayoría de los casos estos argumentos se presentarán junto con otros argumentos, que en cualquier caso son capaces de "desviar la mirada del tribunal" hacia la conducción de la acusación, argumentos que no hay controversia que el acusado tiene derecho a plantear en el marco del proceso penal (como los argumentos en el marco de la doctrina de la defensa de la justicia, que actualmente está consagrada en el artículo 149(10) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Estos incluyen los motivos de razonabilidad (como veremos más adelante).
Revisión judicial de la discreción de la fiscalía - Derecho consuetudinario
- Por lo tanto, consideré que, como cuestión de derecho deseable, no hay margen para excluir los motivos de razonabilidad y proporcionalidad del ámbito de control judicial de la facultad discrecional de las autoridades fiscales. Pasaré ahora a mostrar que, en la práctica, esta es la imagen de la situación en el derecho israelí positivo (véase también la sentencia que es objeto de la discusión adicional, el párrafo 2 de la sentencia del juez Y. Elron).
- La discusión del fallo de este tribunal comenzó con la sentencia que está en el centro de los argumentos de las partes: la sentencia en el caso Nir Am Cohen. En el mismo asunto, los peticionarios solicitaron que se desestimara la acusación presentada en su contra ante el Tribunal Regional del Trabajo, que les atribuía, entre otras cosas, el empleo ilegal de trabajadores extranjeros. Los argumentos de los peticionarios también se dirigieron a la discrecionalidad administrativa que estuvo en la base de la decisión de presentar una acusación en su contra (y la base de la elección de este canal reemplazó, por ejemplo, la imposición de una multa monetaria). Este tribunal desestimó la petición de plano por la existencia de un recurso alternativo, resolviendo que estos argumentos debían ser aclarados en el proceso penal en el caso de los peticionarios. Así es como dictaminó el juez A. Grunis (como se le llamaba entonces):
"La cuestión principal que surge en este caso es una cuestión preliminar relacionada con la cuestión de qué tribunal es competente para examinar la legalidad del procedimiento que precedió a la presentación de una acusación. [...] No es inconcebible que, en el marco de un proceso penal, el tribunal penal también deba revisar la legalidad de las acciones de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley al perseguir un delito. Esto es especialmente cierto cuando el acusado solicita la cancelación de la acusación, ya sea por falta de autoridad para presentar la acusación, o por un defecto en el proceso de investigación o la presentación de la acusación, ya sea por falta de juicio o porque tiene una 'defensa de la justicia' [...] No vemos la necesidad de abordar la cuestión de si los defectos antes mencionados, en su totalidad o en parte, caen bajo las alas de la doctrina conocida como la protección de la justicia. Ya sea una defensa de la justicia o argumentos fuera de ella, se pueden plantear ante el tribunal de primera instancia.[...] El Tribunal, en su audiencia en el proceso penal, y como cualquier tribunal penal, tiene derecho y está autorizado a escuchar no solo las reclamaciones dirigidas directamente contra la acusación penal, sino también las objeciones a la conducta de las autoridades administrativas antes de la presentación de la acusación. En este marco, incluimos tanto la etapa de investigación como la conducción de la acusación hasta la presentación de la acusación" (énfasis agregado – P. P.; Ibíd., párrafo 4).