Tal como están las cosas, encuentro que existe una gran dificultad para remitir a los peticionarios a argumentar sus reclamos en el tribunal penal, por un lado, y por otro lado para limitar los poderes de ese tribunal (ver y comparar: Yitzhak Zamir The Judiciary in Administrative Matters 42-43 (1975)). En un contexto similar, el juez D. Barak-Erez señaló que: "La política actual de este tribunal es que los argumentos de los acusados contra las decisiones de las autoridades fiscales se plantearán y examinarán en el marco del proceso penal [...] En consecuencia, una vez que se ha decidido que el foro apropiado para discutir los argumentos de un acusado contra la discreción de la acusación para presentar una acusación es el proceso penal, debe garantizarse que este canal esté abierto a todos los argumentos que podrían haberse planteado en el pasado en los procedimientos de revisión judicial ante el Tribunal Superior de Justicia" (Gottesdiener, párrafo 58 de la sentencia del juez D. Barak-Erez; Barak-Erez, vol. 4, p. 377). La posición del Estado en este procedimiento también es explícitamente que "debe garantizarse que para cada argumento administrativo-constitucional haya un foro que lo discuta, e incluso pueda brindar alivio en su materia en el caso apropiado" (artículo 93 de la respuesta a la solicitud de audiencia adicional).
A pesar de la centralidad de la sentencia en el caso Nir Am Cohen, el fallo de este tribunal que lo precedió también determinó explícitamente que es posible criticar la razonabilidad de la decisión de la fiscalía sobre la cuestión de la acusación. Por lo tanto, en el caso Nof mencionado anteriormente, este Tribunal escuchó una petición que tenía como objetivo la discreción del Fiscal General en su negativa a iniciar procedimientos penales contra el Demandado 3 allí. El Presidente interino (como se le llamaba entonces) M. Shamgar sostuvo allí que "la extrema irracionalidad que va a la raíz de un asunto puede constituir motivo para la intervención de este tribunal, incluso si no hay signos de falta de buena fe" (ibíd., pág. 332; véase también la posición del juez (como se le llamaba entonces) A. Barak sobre el mismo asunto, pág. 334; véase también HCJ 292/86 Haetzni c. Estado de Israel, IsrSC 42 (4) 406,411 (1989); HCJ 425/89 Zufan v. Military Attorney General, IsrSC 44 (4) 718, 729 (1989)). En el caso Ganor, que se refería a la decisión del Fiscal General de no enjuiciar penalmente a altos funcionarios del sistema bancario en el asunto de la regulación de acciones, el juez (como se le llamaba entonces) el juez A. Barak dictaminó que el fiscal, al ejercer la discreción que se le otorga sobre la cuestión de presentar una acusación, está sujeto a las reglas habituales de la doctrina de la discreción administrativa y debe "actuar de buena fe, de manera justa, sin discriminación ni razonabilidad" (ibíd., en la pág. 511). Esta posición ha sido reiterada por esta Corte más de una vez (HCJ 6064/17 El Movimiento para la Gobernabilidad y la Democracia v. El Fiscal General, [publicado en Nevo], párr. 15 (2 de julio de 2018); HCJ 5722/12 Abu Ghosh c. el Fiscal General, [publicado en Nevo], párr. 22 (12 de diciembre de 2017); HCJ 10682/06 Atrash c. el Abogado General Militar, [publicado en Nevo], párrafo 5 (18 de junio de 2007)). Destacaré que, aunque estos casos se referían a la razonabilidad de la decisión de abstenerse de presentar una acusación, la discreción ejercida sobre la base de las dos decisiones es idéntica y, en consecuencia, ya se ha determinado que la decisión de presentar una acusación también se medirá mediante la prueba de razonabilidad (Crim. Crim. 4855/02 Estado de Israel v. Borowitz, IsrSC 59 (6) 776, 808 (2005) (en adelante: el caso Borowitz); 5189/05 Ayalon – Insurance Company Ltd. v. Estado de Israel [publicado en Nevo] (20 de abril de 2006) (en adelante: D.P. Ayalon); HCJ 3406/91 Bavli v. Attorney General, IsrSC 45 (5) 1, 10-11 (1991); HCJ 5319/97 Kogan c. el Abogado General Militar, IsrSC 51(5) 67, 93-94 (1997)).