La posibilidad de examinar la razonabilidad de la decisión de presentar un auto de acusación también se refleja en la jurisprudencia relativa a la doctrina de la protección contra la justicia.  Más adelante, sostendré una amplia discusión de la doctrina de la defensa de la justicia, así como la conexión entre ella y los argumentos sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación.  Para nuestros propósitos, traeré solo una parte de la jurisprudencia y su referencia a los motivos de razonabilidad.  Así, por ejemplo, se sostuvo que el recurso habitual para una persona que alega que la decisión de acusarlo no es razonable es sobre la base de la "protección de la justicia" que se aclarará en el proceso penal de su caso (5675/04 The Movement for Quality Government in Israel v.  the Attorney General, IsrSC 59(1) 199, 209 (2004) (en adelante: el caso de las islas griegas)); véanse también las palabras del juez A.  Procaccia, que también se citan a continuación.  En la apelación civil 2531/01 Hermon c.  el Comité de Distrito del Colegio de Abogados de Tel Aviv-Jaffa, IsrSC 58(4), 55, 77 y 82 (2004) (en adelante, el caso Hermon)).  Más tarde, en la importante sentencia en el caso Borowitz (que también ampliaré más adelante), se sostuvo que "la doctrina de la protección contra la justicia puede aplicarse, entre otras cosas, si el tribunal está convencido de la justificación de la afirmación del acusado de que la decisión de procesarlo excedió claramente el ámbito de la razonabilidad".  Desde entonces, se ha determinado más de una vez que hay espacio para examinar la razonabilidad de la decisión de enjuiciar, ya sea por medio de la doctrina de la protección de la justicia, o de otra manera (Apelación Civil 5034/15 Anónimo v.  Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 63 (31 de octubre de 2018); Asunto Gottesdiener, apartado 58 de la sentencia del juez D.  Barak-Erez).

24. Por lo tanto, vemos que se ha determinado más de una vez que los tribunales están autorizados a discutir la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación. No menos importante, como mostraré a continuación, en el marco de la ley existente, los tribunales se ocupan en cualquier caso de cuestiones relacionadas, dentro de las cuales se examina la discreción de las autoridades fiscales.  Como mostraré, el tribunal de primera instancia penal es el que generalmente discute estos temas y, por lo tanto, existe una dificultad para determinar que este examen es un elemento extraño en el derecho penal.

Un claro ejemplo de tal examen se puede encontrar en la afirmación de aplicación desigual.  En el caso Peretz, señalé en este contexto que "la base de un reclamo de aplicación selectiva radica en el ejercicio ilegal de la discreción de la fiscalía , que es la discreción administrativa , de una manera que conduce a una distinción inadecuada entre casos similares" (énfasis en el original - P.  P.; ibíd., apartado 29 de mi sentencia).  En mi opinión, en el marco del presente asunto no hay margen para profundizar en la cuestión de cuándo se determinará que la acusación actuó de manera desigual, y a tal efecto la importancia radica en el hecho de que, a tal efecto, el tribunal debe examinar las consideraciones examinadas por la autoridad al tomar la decisión de presentar un escrito de acusación en el caso de una determinada persona y abstenerse de hacerlo en el caso de una persona anónima (el caso Peretz, apartado 29 de mi sentencia; el asunto Borowitz, pág.  814; el asunto Zakin, págs.  304 a 307; Nakdimon, pág.  401).  Una cuestión relacionada con la cuestión de la aplicación desigual se refiere a la desviación de la autoridad administrativa y sus administradores.  Así, cuando se examine la alegación de que la autoridad se desvió de su política o de sus directivos en el marco de la decisión de presentar un escrito de acusación, el tribunal discutirá las razones de esta desviación y la cuestión de si existen circunstancias que justifiquen tal desviación (Crim.  Crim.  3507/19 Burqan v.  Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 14 (3 de diciembre de 2020); Apelación Crim.  106/17 Mesika v.  Estado de Israel, [publicado en Nevo] párrafos 49-51 de la sentencia del juez Y.  Willner (30 de enero de 2018); 6800/13 Kastiel v.  Estado de Israel, [publicado en Nevo], párr.  9 (26 de noviembre de 2013; el caso Peretz, párrafo 34 de mi sentencia).

25. Otro ejemplo se refiere a la revisión judicial del Derecho derivado. No hay duda de que, en los casos apropiados, el tribunal penal puede discutir la cuestión de la legalidad de la legislación secundaria y las directrices internas (con ataque indirecto).  Como se ha dicho, en el caso Muhtasab que mencioné anteriormente, este Tribunal (actuando como Tribunal de Apelaciones Penales) también discutió la discreción del Fiscal del Estado para determinar una de las disposiciones bajo su dirección (véase allí, párrafo 3.b de la sentencia del juez   Amit).  El tribunal discutió, entre otras cosas, la razonabilidad de la disposición y dictaminó que no se desviaba del ámbito de la razonabilidad.  Del mismo modo, en el caso Moshia, en el que, como se ha señalado, se planteó la cuestión de la legalidad de las normas que prohibían la quiebra en los lugares sagrados, la jueza D.  Barak-Erez examinó, entre otras cosas, la proporcionalidad de las normas y consideró que cumplían los requisitos de la ley (véase ibíd., apartado 93 de su sentencia).  Por lo tanto, incluso cuando tales argumentos se remitieron a este Tribunal en su calidad de Tribunal Superior de Justicia, se basaron en la posición de que la mejor manera de plantear tales reclamaciones es en el tribunal penal (sentencia Kanias, apartado 7).  Dado que, en cualquier caso, el tribunal de primera instancia puede cuestionar la discrecionalidad que estaba en la base de la promulgación de reglamentos o la determinación de las directivas del Fiscal del Estado, es aún más que puede comprender la discrecionalidad de las autoridades fiscales para decidir si presentar o no una acusación.

Otro ejemplo se encuentra al examinar la cuestión de cuándo una demora en la presentación de una acusación es defectuosa.  En uno de los casos, el juez M.  Naor dictaminó que "es apropiado decidir cuál es el tiempo razonable para presentar una acusación de acuerdo con cada caso y sus circunstancias.  Cuando esta decisión de la fiscalía esté sujeta a revisión judicial que la examinará a través del prisma de la razonabilidad" (énfasis agregado ; Apelación Civil 7847/03 Najman c.  el Estado de Israel, [publicado en Nevo], párr.  12 (7 de octubre de 2003)).  Los argumentos relacionados con la demora en la presentación de la acusación encontraron más tarde su lugar en el marco de la doctrina de la protección de la justicia (véase: Apelación Civil 1611/16 Estado de Israel v.  Vardi, [publicado en Nevo], párrafos 102-109 (30 de octubre de 2018) (en adelante: el caso Vardi); El caso Hermon, págs.  75 y 76 (véase en general Nakdimon, pág.  369) y parece que, en general, los argumentos en el marco de esta doctrina pueden requerir un examen de la discreción ejercida por la fiscalía.  Por lo tanto, no es sorprendente que incluso la posición del Estado en el procedimiento que nos ocupa "[el argumento de la defensa de la justicia – P.P.] sea aún más amplia que el reclamo de irracionalidad extrema, ya que puede incluir, en ciertas circunstancias, también reclamos de irrazonabilidad que no son extremos" (párrafo 16 (b) para complementar el argumento en nombre del Demandado).

26. Resumen provisional: Hasta ahora he encontrado que la revisión judicial de la discreción de las autoridades fiscales para decidir si presentar una acusación es una cuestión de derecho deseable, así como de derecho consuetudinario. No procede determinar que, a diferencia de otras decisiones administrativas, la facultad discrecional de la acusación será inmune al control judicial por razones de razonabilidad y proporcionalidad.  Esta conclusión también es requerida por el principio del estado de derecho y el principio de igualdad ante la ley.  Esta determinación ni siquiera es innovadora o precedente, repite lo que se ha determinado más de una vez en la jurisprudencia de este tribunal y se une a las críticas que el tribunal de primera instancia realiza sobre tales cuestiones en la práctica.

Plantear argumentos contra la discreción de la fiscalía : ¿cómo?

27. Mi conclusión de que hay espacio para llevar a cabo una revisión judicial de la discreción de la fiscalía, incluso por motivos razonables y proporcionados, plantea una serie de preguntas derivadas: primero, cuál es la instancia apropiada para la investigación de tales reclamos; Segundo, ¿cuál es la "adaptación doctrinal" para examinar tales afirmaciones? En tercer lugar, ¿cuál es el alcance de la intervención en la discreción de la fiscalía cuando se plantea una reclamación que tiene como objetivo esta discreción? y cuarto, qué recursos deben otorgarse cuando se decide que la decisión de la fiscalía no es razonable o desproporcionada. Señalaré que, a pesar del intento de dividir la discusión en preguntas distintas, está claro que existen afinidades mutuas significativas entre ellas, y la respuesta a una pregunta a menudo está conectada con la respuesta a las otras preguntas.  Pasaré ahora al debate de estas cuestiones.

(una) El tribunal competente y la etapa del proceso penal

¿Cuál es la instancia apropiada para escuchar un argumento dirigido a la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación? Una posibilidad es que la autoridad para escuchar este argumento se otorgue a este tribunal que actúa como Tribunal Superior de Justicia, en virtud de la sección 15 (d) (2) de la Ley Fundamental: El Poder Judicial, que establece que el tribunal está autorizado a examinar la corrección de las acciones de los organismos gubernamentales.  La segunda posibilidad es que la autoridad se otorgue al tribunal penal competente ante el que se presentó la acusación.  En la sentencia objeto de la audiencia adicional, las opiniones estaban divididas sobre esta cuestión: el juez N.  Sohlberg opinó, como se ha dicho, que tales argumentos no pueden plantearse en el marco de un proceso penal, y que no deben plantearse ante este tribunal que actúa como Tribunal Superior de Justicia (párrafo 67 de su sentencia); el juez E.  Stein opinó que, aunque estos argumentos no deben plantearse ante el tribunal penal, las puertas del Tribunal Superior deben permanecer abiertas solo para casos extremos y en ausencia de un recurso alternativo efectivo (párrafo 1 de su sentencia); el juez Y.  Elron Opinó que el lugar de estos argumentos está en el tribunal penal (párrafo 8 de su sentencia).  Como explicaré, incluso en mi opinión, el lugar de estos argumentos es, por regla general, en el tribunal penal que escuchó la acusación.

28. La cuestión de qué tribunal es el tribunal apropiado para conocer de tales reclamaciones se discutió directamente en la sentencia en el caso Nir Am Cohen. En ese caso, se sostuvo, como ya he señalado anteriormente, que la forma en que el rey plantea reclamos por defectos en la presentación de una acusación está dentro del marco del propio proceso penal.  El tribunal explicó su decisión de la siguiente manera:

"Primero, de esta manera se evitará la necesidad de dividir la audiencia y llevar a cabo dos procedimientos separados en torno a temas relacionados.  Esa división no sólo es indeseable por razones de eficiencia y de ahorro de recursos judiciales, sino que también puede causar dilaciones innecesarias y una prolongación irrazonable del proceso penal [...] En segundo lugar, la cuestión que se plantea en cuanto a la legalidad o razonabilidad de la decisión de presentar un auto de acusación a menudo implica diversas controversias de hecho.  El tribunal de primera instancia dispone de los instrumentos adecuados para aclarar las cuestiones de hecho y, a este respecto, es preferible al Tribunal Superior de Justicia.  En tercer lugar, debe recordarse que el tribunal de primera instancia tiene a su disposición una variedad de medios para hacer frente a los defectos que se produjeron en la presentación de la acusación.  El tribunal puede hacer uso de recursos moderados y proporcionados que no equivalgan a la cancelación de la acusación" (ibíd., párr.  5).