También se han expresado opiniones en la literatura aquí y allá. Giladi señala que Bachar debe distinguir entre la "doctrina de la revisión administrativa en casos penales" y la doctrina de la defensa de la justicia. Según él, la posibilidad de llevar a cabo una revisión judicial por motivos administrativos dentro de la doctrina de la defensa de la justicia es limitada, entre otras cosas, porque se basa principalmente en consideraciones de justicia individual (véase Giladi, págs. 538-540, 545-553; véase también la posición de Tamir, que sostuvo que no hay lugar para someter la pretensión de aplicación selectiva a la prueba del comportamiento escandaloso de la autoridad, Tamir, pág. 152; Michal Tamir, "On Neglect and Intention to Discriminate: Aspectos únicos de la aplicación" 26 Law Studies 217, 256 (2010)). Al mismo tiempo, señalaré que Giladi agregó que es posible que "la demanda de defensa de la justicia se amplíe de manera que de hecho absorba todo el derecho administrativo y constitucional, de tal manera que los requisitos del derecho público se incluirán plenamente dentro de los requisitos de 'justicia y equidad' [...] En esta situación, se asegurará que el resultado al que el acusado tenía derecho en virtud del derecho administrativo y constitucional [...] también se logre en el proceso penal, bajo el título de 'protección de la justicia en sentido amplio'". en la pág. 549). Por otro lado, Nicodemo cree que no hay necesidad de crear un marco adicional de crítica, ya que los motivos de crítica del derecho administrativo están protegidos de la justicia, y dado que las pruebas doctrinarias no son más restrictivas que las pruebas que ya existen en el derecho administrativo (Nicodemo, en pp. 182-192).
- Teniendo en cuenta lo anterior, mi posición es que los requisitos del derecho público, incluidos los motivos de razonabilidad y proporcionalidad, pueden caer bajo las alas de la doctrina de la protección de la justicia en sentido amplio (véanse también los párrafos 3 y 4 de la sentencia del juez Elron en la sentencia que es objeto de la audiencia adicional). Estos motivos , como el resto de las reglas del derecho administrativo , son un aspecto de los requisitos de justicia y equidad que la doctrina pretende garantizar y, por lo tanto, en mi opinión, es natural que se incluyan en la definición. Esta posición, como he demostrado anteriormente, no es nueva, y ya está respaldada en los primeros pasos de la doctrina en la ley israelí. A esto hay que añadir que el ejercicio del control judicial por razones de razonabilidad y proporcionalidad en el marco de la doctrina de la protección frente a la justicia permite alcanzar el equilibrio necesario en el marco del proceso penal. Junto a estas razones, también hay razones prácticas para preferir el uso del marco procesal de la defensa de la justicia: esta doctrina está bien integrada en la estructura del derecho penal israelí; Su implementación se lleva a cabo de acuerdo con pruebas legales definidas y claras; En este caso, existe un rico cuerpo de jurisprudencia y una rama que se ha desarrollado en los distintos tribunales durante más de dos décadas.
Junto a esta razón, agregaré que no he visto ningún valor agregado real, especialmente en términos de protección de los derechos de los acusados, en una discusión "independiente" de las afirmaciones de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del alcance de la "doctrina de la revisión administrativa en casos penales". Esto se debe a que existe una superposición significativa entre el camino trazado por este último y el camino trazado por la doctrina de la protección de la justicia. Este solapamiento se deriva, como demostraré más adelante, del hecho de que incluso el examen de la facultad discrecional de la demanda en los instrumentos administrativos "ordinarios" requiere, junto con el examen de la cuestión de la existencia de un vicio de discrecionalidad, el examen de la cuestión de la solución adecuada, mediante la doctrina de la consecuencia proporcional. ¿Qué se supone que significa esto? En el pasado, nuestra jurisprudencia estaba dominada por un enfoque rígido que sostenía que un defecto en la acción administrativa podía conducir a su nulidad y a la determinación de que no tenía validez retroactiva. Hoy en día, el concepto de resultado relativo (o nulidad relativa), que distingue entre la falla en la decisión administrativa y su resultado, domina la cúpula (HCJ 1633/20 "Basket" Nursing Services v. Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 4 de mi sentencia (27 de julio de 2020); Apelación Civil 3080/10 Smorgonsky v. Chief Military Prosecutor, [publicado en Nevo], párrafo 12 (25 de diciembre de 2012) (en adelante: el caso Smorgonsky); HCJ 5660/10 Itach – Jurists for Justice v. Primer Ministro de Israel, párrafos 22-23 (22 de agosto de 2010) (en adelante: el caso Itach); Yitzhak Zamir, vol. 4, pág. 2981; Barak-Erez, vol. 2, pág. 795; Barak-Erez, vol. 4, p. 429). De acuerdo con este enfoque, el tribunal debe examinar en todos y cada uno de los casos en los que exista un defecto en la conducta de la autoridad, incluso cuando se trate de un defecto de desviación de la autoridad, las circunstancias y las características específicas del caso y elegir un remedio adecuado. El principio del resultado relativo y sus puntos débiles fueron criticados en su momento (entre otras cosas, porque transmite perdón hacia la conducta ilícita de la autoridad). En el pasado, sin embargo, he expresado mi opinión de que esta crítica no resta valor a la ventaja sobresaliente del principio de consecuencia proporcional, ya que permite el ejercicio flexible de la discreción judicial y otorga el peso adecuado a las circunstancias del caso (Smorgonsky, párr. 12; Matter with you, párrafo 22).