El criterio restrictivo para la intervención en la discrecionalidad de las autoridades fiscales se extiende a lo largo y ancho del proceso penal , desde la etapa de investigación, pasando por la decisión de presentar una acusación, hasta la etapa de apelación (HCJ 3194/20 Likud National Liberal Movement v. Attorney General, [publicado en Nevo], párrafo 1 de la sentencia del juez Y. Amit (29 de diciembre de 2020); HCJ 683/20 Anonymous v. State Attorney Office, [publicado en Nevo], párrafo 12 (12 de marzo de 2020)). Este criterio también se ha aplicado en la práctica: muy pocos casos en los que este Tribunal intervino a discreción de las autoridades fiscales en una decisión relativa a la presentación de una acusación (véase para más información sobre Barak-Erez, vol. 2, págs. 750-757; Tamir, págs. 277-282). De hecho, la mayoría de los casos citados en la jurisprudencia de este Tribunal se dirigieron a la decisión de no presentar una acusación y no a la decisión contraria, pero incluso en el contexto que estamos tratando, el criterio que se aplicará será similar (véase lo que se afirma en este contexto en el caso de la isla griega, especialmente la cuestión de que el tribunal escuche los diversos argumentos y el marco doctrinal, ibíd., págs. 208-209; véase también lo que se afirmó en Giladi, pág. 535, nota 17). Lo mismo ocurre con los motivos de razonabilidad y proporcionalidad, en los que se da a la fiscalía una serie de posibilidades jurídicas (en cuanto al alcance de la razonabilidad, véase, por ejemplo: El caso Anonymous, págs. 739-740; sobre el complejo de proporcionalidad, véase: el caso Ben-Attia, pág. 13; y en general, véase: AAA 4436/02 Ninety Balls – Restaurant, Members' Club v. Haifa Municipality, P.48(3) 782, 812 (2004); Barak-Erez, vol. 2, págs. 790-791).
- En resumen de este punto, me gustaría enfatizar que al examinar un argumento sobre la razonabilidad o proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación, el tribunal de primera instancia debe tener en cuenta el alcance de la intervención descrita anteriormente. El tribunal debe abstenerse de reemplazar la discreción de la fiscalía con su propia discreción, y debe adherirse a esta regla incluso cuando se discuten cuestiones de razonabilidad y proporcionalidad (Barak-Erez, vol. 2, en p. 621).
d) Remedios
- Uno de los argumentos del Estado, como se desprende de sus alegatos, se refiere a los recursos que el tribunal penal puede conceder al acusado en su audiencia sobre reclamaciones administrativas. En el marco de este argumento, el Estado se refirió, en esencia, a dos decisiones tomadas en los tribunales penales, de las cuales, según él, es posible conocer la dificultad de llevar a cabo la revisión judicial en el tribunal penal. Enfatizaré: Estas decisiones no se relacionan con la discreción de las autoridades fiscales al decidir presentar una acusación, su asunto no fue aclarado en el marco de la sentencia que es objeto de la audiencia adicional, y en cualquier caso no veo necesario hacerlo, sino más bien relacionarse con el tema de la reparación a nivel general.
Cuando el tribunal determina que la decisión de presentar una acusación carece de discreción, que no es razonable o desproporcionada, debe considerar cuál es el remedio apropiado y adecuado en las circunstancias del caso. Como señalé anteriormente, dentro del marco doctrinal de protección contra la justicia, tendrá que realizar esta prueba en la segunda y tercera etapa de la prueba de tres etapas. En primer lugar, equilibrar los valores y principios pertinentes, y examinar si la conducta del proceso penal a pesar del defecto constituye una violación grave del sentido de la justicia y la equidad (véase Nakdimon en pp. 69-75, 102-135). Este examen debe realizarse en el contexto de las circunstancias concretas del caso, y teniendo en cuenta el peso del defecto. En la tercera etapa, se debe elegir el remedio apropiado y apropiado y es necesario examinar si es necesario anular la acusación o si los defectos descubiertos pueden subsanarse con una medida más moderada y proporcionada. En este contexto, señalaré que después de que la protección de la justicia esté anclada en el artículo 149(10) de la Ley de Procedimiento Penal, el artículo 150 de la ley establece que el resultado de aceptar el argumento es la cancelación o modificación de la acusación , pero como ya se ha determinado, esto no determina que no se pueda conceder una reparación más proporcionada (CrimA 482/20 Matar c. el Estado de Israel, [publicado en Nevo] el párrafo 2 de la sentencia del juez D. Barak-Erez (4 de junio de 2020); el caso Gottesdiener, el párrafo 44 de la sentencia de Justice (como se le llamaba entonces) v. Hendel; CrimA 1840/16 Edri v. Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafos 8-9 (1 de febrero de 2017); Jaber, párr. 31; Nakdimon, págs. 132-135). En cuanto a la naturaleza de un recurso en un caso de irracionalidad y desproporcionalidad, está claro que no hay lugar para establecer una regla rígida y clara, pero señalaré que, a primera vista, parece que, en los casos apropiados, un defecto en la proporcionalidad de la decisión de presentar una acusación puede encontrar un remedio más proporcionado que su cancelación (y ver para más detalles mis observaciones a continuación en la discusión del principio de residualidad).
El principio de residualidad en el derecho penal
En este punto, nuestro viaje legal casi ha terminado con las preguntas que se nos presentaron en esta nueva audiencia. Aunque la mayoría de los argumentos de las partes no se atribuyeron a esta cuestión, y aunque no es del todo seguro que se haya establecido una nueva norma en ella, abordaré brevemente otra cuestión planteada por ellas, que es el lugar del principio de residualidad en el derecho penal. El principio de residualidad penal establece que la facultad de enjuiciamiento del derecho penal debe ejercerse sólo como último recurso, y en ausencia de cualquier otro medio que satisfaga igualmente sus propósitos. En este contexto, es posible relacionar dos aspectos del principio de residualidad: el primero, se relaciona con los límites del derecho penal y con la decisión misma del legislador de criminalizar una determinada norma; y el segundo, que es el foco de nuestro caso, se relaciona con la forma en que se aplica el derecho penal -por parte de las autoridades fiscales, en un caso particular- y con el hecho de que la aplicación del derecho penal debe hacerse como "último recurso" y en ausencia de un medio menos dañino. Bendor y Danzig-Rosenberg se refieren a estos términos como "residualidad sustantiva" y "residualidad de ejecución" respectivamente (véase, para más información, Ariel Bendor y Hadar Danzig-Rosenberg, "The Constitutional Status of Criminal Law Residuals", Eliyahu Matza 373 (Aharon Barak, Ayala Procaccia, Sharon Hans y Raanan Giladi, eds., 2015) (en adelante: Bander y Danzig-Rosenberg); Yoram Rabin y Yaniv Vaki Penal LawVolumen 1 39-43 (Tercera Edición, 2014) (en adelante: Rabin Waki, Volumen 1); Véase también el asunto Object, apartados 87 a 89 de la sentencia del juez D. Barak-Erez). En la sentencia que es objeto de la audiencia adicional, los jueces N. Sohlberg y A. Stein expresaron reservas sobre la adopción de este principio como una regla legal vinculante, particularmente con respecto a la revisión judicial de la discreción de la fiscalía en este contexto (ver párrafo 72 de la sentencia del juez N. Sohlberg; párrafos 2-7 de la sentencia del juez A. Stein). En mi opinión, el principio de residualidad -que, como se ha dicho, surge en el caso que nos ocupa, principalmente en el contexto de la ejecución- es un principio fundamental que ya existe en el derecho penal, y se expresa en la legislación y en el marco de las consideraciones que un fiscal debe considerar en su decisión de presentar una acusación. Además, en vista de mi determinación de que la decisión de las autoridades fiscales de presentar un auto de acusación está sujeta, como cualquier otra decisión administrativa, también al requisito de proporcionalidad del derecho administrativo, el principio de residualidad también se expresará en este marco. Enumeraré brevemente mis razones.
- El derecho penal es una herramienta central para mantener el orden social: refleja las necesidades de la sociedad de proteger los valores que son esenciales para su funcionamiento, y el enjuiciamiento giró en torno a la violación de estos valores y la contrarrespuesta a ellos en los ámbitos de la retribución, la disuasión, la prevención y la rehabilitación (Anónimo, en pp. 623-624; Borowitz, en p. 807). El avance de estos objetivos y la investigación de la verdad en el marco de un proceso penal pueden ir acompañados naturalmente de un daño significativo al acusado, incluida su libertad. El principio de proporcionalidad nos dice que esta violación de los derechos justifica la imposición de responsabilidad penal, otros medios, que pueden ayudar a prevenir fenómenos sociales nocivos, y cuya violación de los derechos individuales es menor (Schwartz, párr. 20; Rabin Wakey, págs. 42 y 43; Segal y Zamir, pág. 74). Por lo tanto, la sentencia en el caso Schwartz sostuvo que "la justificación para el uso del derecho penal será solo si no hay otros medios que logren el objetivo o resultado deseado, o si algún otro medio no es lo suficientemente efectivo para lograr el objetivo o resultado deseado" (Schwartz, párr. 20; Véase también el asunto Object, apartado 88 de la sentencia del juez Barak-Erez).
Los principios de proporcionalidad y residualidad también se expresan en la legislación penal (véase, en este contexto, también lo declarado en la sentencia objeto de la audiencia adicional, apartados 69 a 71 de la sentencia del juez N. Sohlberg). En este contexto, es posible señalar la tendencia a trasladar el tratamiento de ciertas violaciones de la ley, que no necesariamente van acompañadas de una clara carga antisocial, del procedimiento penal clásico al procedimiento administrativo (ver AAA 430/20 Ministerio de Protección Ambiental v. Kavim Public Transportation Ltd., [publicado en Nevo], párrafo 11 y las referencias allí (16 de marzo de 2021); Apelación Civil 3515/12 Estado de Israel v. Shabtai, [publicado en Nevo], párrafos 24-25 (10 de septiembre de 2013); Rabin Wakey, págs. 38-40). Otra expresión de estos principios puede encontrarse en el Proyecto de Ley de Procedimiento Penal (Enmienda Nº 61) (Arreglo para el cierre condicional de un caso), 5769-2008, H.H. 416, que trata del cierre de un expediente en un acuerdo (el proyecto de ley dio lugar a la Enmienda Nº 66 a la Ley de Procedimiento Penal, artículos 67A a 67B de esta Ley). Como indican las notas explicativas del proyecto de ley, "Este arreglo enriquecerá la 'caja de herramientas' disponible para la fiscalía y permitirá una mejor coincidencia entre la gravedad del delito y las circunstancias de su comisión y la gravedad de la reacción social ejercida contra el delincuente. [...] Hoy en día, un fiscal a veces se ve obligado -en casos de este tipo- a presentar una acusación o archivar el caso, aunque estas dos alternativas sean inadecuadas, en ausencia de medidas intermedias adecuadas. En tales casos, emprender un proceso penal a veces es demasiado severo en las circunstancias del caso [...]. La disposición del cierre condicional de un expediente proporcionará a la fiscalía en estos casos una herramienta más proporcionada y apropiada, tanto desde el punto de vista del interés público como desde el punto de vista del individuo" (énfasis añadido; ibíd., pág. 210; véanse y compárense también las notas explicativas del Proyecto de Ley de Infracciones Administrativas, 5745-1985, H.H. 1708, pág. 61; Notas explicativas del proyecto de ley para racionalizar los procedimientos de ejecución en la Autoridad de Valores (Enmiendas legislativas), 5770-2010, Proyecto de ley gubernamental 489, 440 (2010)).
- Los principios de proporcionalidad y residualidad también se integran en el proceso de toma de la decisión de presentar una acusación. Un examen de la directiva del Fiscal del Estado mencionada anteriormente revela que el principio de proporcionalidad está entrelazado en todo el mismo. Por lo tanto, de conformidad con la directiva, al decidir cuándo las circunstancias del asunto en su conjunto son adecuadas para el enjuiciamiento, la acusación debe insistir, entre otras cosas, en las consecuencias esperadas del proceso penal para el acusado específico; sobre la posibilidad de que repita y cometa delitos; y el impacto del proceso penal en sus posibilidades de rehabilitación y su futuro. Por lo tanto, la fiscalía insiste en que existe una relación adecuada entre el beneficio de enjuiciar al acusado y los efectos de la elección de esta herramienta sobre él (similar a la prueba de proporcionalidad en sentido estricto, el caso Ben-Attia, en la página 13). Además, en el marco de la directiva, se determinó que la acusación debe abordar explícitamente la cuestión de si existe un medio alternativo de enjuiciamiento, ya que la directiva establece:
"Como parte de sus consideraciones sobre si evitar el enjuiciamiento [...] El fiscal examinará si existe un posible procedimiento legal alternativo al proceso penal, que pueda proporcionar una respuesta apropiada o más apropiada en las circunstancias del caso. Entre otras cosas, el demandante examinará la posibilidad de tomar uno de los siguientes procedimientos alternativos: