Antes de cerrar la discusión del derecho consuetudinario, me referiré a la sentencia dictada en HCJ 9131/05 Nir Am Cohen Vegetables Agricultural Cooperative Society Ltd. v. Estado de Israel [publicado en Nevo] (6 de febrero de 2006) (en adelante: el caso Nir Am Cohen), que, según la posición de mis colegas, el Presidente Hayut y los jueces Fogelman y Elron, constituye una referencia en apoyo de su posición. En esta sentencia, se afirmó lo siguiente:
- "[...] No es inconcebible que, en el marco de un proceso penal, el tribunal penal también deba revisar la legalidad de las acciones de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley al perseguir un delito. Esto es especialmente cierto cuando el acusado solicita la cancelación de la acusación, ya sea por falta de autoridad para presentar la acusación, o por un defecto en la investigación o la presentación de la acusación, ya sea por falta de juicio o porque tiene una "defensa de la justicia". [...] Así, la jurisprudencia proporciona varios ejemplos de casos en los que, en el curso del examen de la legalidad de la acusación, el tribunal penal examinó la conducta de la acusación. Algunos de los casos giraron en torno a fallas formales en las acciones de la fiscalía y se relacionaron con la presentación de acusaciones sin la aprobación del Fiscal General o el Fiscal de Distrito [...] En otros casos, se discutieron defectos de procedimiento, relacionados, entre otras cosas, con la violación del derecho del acusado a alegar [...] y la impropiedad del proceso de investigación que precedió a la presentación de la acusación [...]. No vemos la necesidad de abordar la cuestión de si los defectos antes mencionados, en su totalidad o en parte, caen bajo las alas de la doctrina conocida como la protección de la justicia. Ya sea una defensa de la justicia o argumentos fuera de ella, se pueden plantear ante el tribunal de primera instancia. Por lo tanto, incluso en nuestro caso, no hay impedimento para que los peticionarios planteen ante el Tribunal, y no necesariamente en el marco de la petición en cuestión, sus objeciones en cuanto al curso adecuado de la acusación presentada contra ellos. El Tribunal, en su audiencia en el proceso penal, y como cualquier tribunal penal, tiene derecho y está autorizado a escuchar no solo las reclamaciones dirigidas directamente contra la acusación penal, sino también las objeciones a la conducta de las autoridades administrativas antes de la presentación de la acusación. En este marco, incluimos tanto la etapa de investigación como la conducción de la acusación hasta la presentación de la acusación. [...] De hecho, como de costumbre y en ausencia de razones especiales, opinamos que la mejor manera de plantear argumentos contra los defectos que se produjeron en la presentación de una acusación (incluso en la etapa de la investigación) es en el marco del propio proceso penal. Esta determinación se basa en varias razones: En primer lugar, de esta manera, se evitará la necesidad de dividir la audiencia y llevar a cabo dos procedimientos separados en torno a cuestiones relacionadas. Tal división no sólo es indeseable por razones de eficiencia y por razones de ahorro de recursos judiciales, sino que también puede causar una dilación innecesaria y una prolongación injustificada del proceso penal [...]. En segundo lugar, la cuestión que se plantea en cuanto a la legalidad o razonabilidad de la decisión de presentar una acusación a menudo implica varias disputas de hecho. El tribunal de primera instancia dispone de los instrumentos adecuados para aclarar las cuestiones de hecho y, a este respecto, es preferible al Tribunal Superior de Justicia. En tercer lugar, debe recordarse que el tribunal de primera instancia tiene a su disposición una variedad de medios para hacer frente a los defectos que se produjeron en la presentación de la acusación. El tribunal puede hacer uso de recursos moderados y proporcionados que no equivalgan a la cancelación de la acusación. Así, por ejemplo, puede ordenar la sobreseimiento de cargos específicos o tener en cuenta las fallas que ocurrieron en el proceso de acusación [...]" (Ver: HCJ Nir Am Cohen, párrafos 4 y 5; Se omitieron las referencias y se agregó el énfasis – A.S.).
Estas palabras, tal como las entiendo, se refieren a defectos legales en la acusación y en los procedimientos formales que llevaron a su presentación, así como a la protección de la justicia en el sentido habitual y aceptado, tal como se ejerce tras una violación de uno de los derechos básicos del acusado. Al mismo tiempo, estas palabras incluyen una declaración que reconoce la autoridad de los tribunales de primera instancia para examinar la razonabilidad de la decisión de presentar una acusación, y no solo su legalidad. Con respecto a esta declaración –que no se discute que fue una declaración incidental– simplemente diré que estamos ante una novedad que no está respaldada por ninguna referencia y no refleja la ley vigente. Lo mismo ocurre con la referencia al requisito de razonabilidad en la sentencia dictada en el caso Borowitz. Añadiré que estoy de acuerdo con las palabras de mi colega, el Vicepresidente Hendel, de que esta mención en cualquier caso no colocó el requisito de razonabilidad en el marco de la defensa de la justicia y probablemente no estableció motivos para la desestimación de las acusaciones. - También añadiré que en el mundo del derecho administrativo -a diferencia del procesal penal- no hay diferencia entre atacar las decisiones de la Abogacía del Estado sobre la no acusación, que indiscutiblemente deben aclararse en el Tribunal Superior, y atacar las decisiones de la Abogacía del Estado sobre la acusación. La revisión judicial de estos dos tipos de decisiones está reservada al Tribunal Superior de Justicia y en casos extremos, como se ha hecho hasta ahora. La imposibilidad de impugnar una decisión relativa a la falta de enjuiciamiento en el Tribunal de Primera Instancia o en el Tribunal de Distrito no es sólo una cuestión práctica que se deriva de la ausencia de un procedimiento abierto en el tribunal de primera instancia. En mi opinión, esto es una cuestión esencial, ya que en bastantes casos la decisión sobre si procesar o no a una persona es tomada por los altos cargos, incluidos los fiscales de distrito, y a veces incluso por el propio Fiscal General. Este hecho explica la práctica de presentar peticiones al Tribunal Superior de Justicia, que ha sido habitual hasta ahora, y sugiero que no se cambie. La revisión judicial de la razonabilidad de las decisiones relativas al enjuiciamiento penal debe ser realizada únicamente por el Tribunal Superior de Justicia, y no por los tribunales de primera instancia y de distrito.
- Hasta aquí con respecto al derecho consuetudinario. En cuanto a la ley deseable , en mi opinión, este asunto, en su esencia, se deja a la legislatura y no a nosotros. A pesar de esto, dado que mis colegas, los jueces Fogelman y Elron, han expresado su opinión sobre el asunto de una ley deseable, haré lo mismo. A la luz de lo que he dicho hasta ahora y en el procedimiento anterior, los lectores de mi juicio no se sorprenderán al descubrir que incluso en materia de una ley deseable, mi opinión difiere de la de ellos.
La ley deseada: