"Medicamentos
- a) Si el cargador incumple una de las obligaciones que se le imponen en virtud del artículo 8, el remitente tendrá derecho a los recursos que se le concedan por incumplimiento del contrato.
(b) Si una acción tomada por el remitente contra un tercero debido a un incumplimiento de dicho deber y el incumplimiento fue con el consentimiento del tercero, el remitente tiene derecho, además de los recursos establecidos en la subsección (a), a cancelar la acción y también a demandar al tercero por la compensación que le debe el agente" (énfasis agregado - H. 20).
- Vemos que la sección 14 de la Ley de Fideicomisos reconoce expresamente la posibilidad de imponer responsabilidad a un tercero involucrado en un incumplimiento del deber fiduciario por parte de un fideicomisario, como si él mismo fuera el fideicomisario. Del mismo modo, el artículo 9 de la Ley de Mensajería permite la imposición de responsabilidad a un tercero implicado en el incumplimiento de los deberes de un agente y, en particular, exigirle una indemnización por los daños causados por el incumplimiento (Daniel Friedman y Elran Shapira, Bar-Or, The Law of Enrichment, and Not in Law, Vol. 1, 52 (3ª ed., 2015); Licht, en la pág. 415; Para un análisis de la posibilidad de extraer de estos artículos también en relación con la participación en el incumplimiento de los deberes de los directores, véase: Uriel Procaccia, New Companies Law of Israel 388 (1989) (en adelante: Procaccia)). Como veremos de inmediato, también existen disposiciones explícitas en este sentido en la Ley de Sociedades.
- Una base adicional para imponer responsabilidad puede encontrarse, en las circunstancias apropiadas, en el agravio de causar un incumplimiento ilícito de contrato, que se establece en el artículo 62 de la Ordenanza sobre Agravios:
"Causó incumplimiento ilegal de contrato
- a) Una persona que, a sabiendas y sin justificación suficiente, hace que una persona incumpla un contrato legalmente vinculante entre ella y un tercero, está cometiendo un delito contra ese tercero, pero el tercero no puede ser indemnizado por dicho agravio a menos que haya sufrido un daño pecuniario por ello.
(b) A los efectos de esta sección, la relación creada por el matrimonio no se considerará un contrato, y una huelga y un cierre no se considerarán un incumplimiento de contrato".
- Como se ha señalado anteriormente, este agravio y las doctrinas relativas a la responsabilidad del extranjero interviniente tienen raíces históricas comunes, que se basan en la percepción común de que es necesario proteger las relaciones contractuales y las relaciones de confianza contra la injerencia indebida de terceros (párrafo 156 supra; CA 8191/16 Dyalit Ltd. v. Harar, párr. 38 [Nevo] (17 de junio de 2019) (en adelante: el caso Dyalit); HCJ 5239/11 Avnery v. Knesset, párrafo 11 de la opinión del juez Hendel [Nevo] (15 de abril de 2015) (en adelante: el caso Avnery)). Como veremos de inmediato, los fundamentos de este agravio recuerdan mucho a los fundamentos de la Doctrina de Ayuda y Apuestas de Delaware, y por una buena razón.
En este contexto, cabe señalar que el incumplimiento del deber fiduciario por parte de un funcionario equivale a un incumplimiento del contrato (véanse los párrafos 100 a 102 supra) y, por lo tanto, el incumplimiento del deber fiduciario constituye un incumplimiento ilícito del contrato, en la medida en que se cumplan las demás condiciones establecidas en el artículo 62 de la Ordenanza sobre responsabilidad civil (Procaccia, pág. 388; compárese con el caso de De Lange, párr. 125). Como señalaré más adelante, esta es la situación en nuestro caso y, por lo tanto, mi conclusión es que Deri debe ser considerado legalmente responsable, incluso sobre la base de esta disposición.
- Por lo tanto, el agravio de causar un incumplimiento ilegal del contrato se basa en cinco fundamentos: (a) la existencia de un contrato válido, (b) el incumplimiento del contrato y (c) la existencia de una conexión causal entre la conducta del demandado y el incumplimiento. Sin embargo, a este respecto, no es necesario demostrar que el demandado sedujo o solicitó al infractor que incumpliera el contrato, sino que se trata de la causalidad en sentido estricto (caso Dilit, en el párrafo 39; CA 123/50 L. Ornfreud v. Drezner, IsrSC 5 1559 (1951)) d) Conocimiento del tercero, tanto en relación con la existencia del contrato como en relación con el hecho de que su conducta puede dar lugar a un incumplimiento del contrato, incluido el conocimiento implícito o hacer la vista gorda (caso Avnery, párrafo 11 de la opinión del juez Hendel; CA 8810/08 Brosh v. Yaakov Pritzker & Co. Haifa Building Company Ltd., párr. 25 [Nevo] (07.11.2020)) (e) La causalidad se realizó en ausencia de una "justificación suficiente" (el caso Dialit, en los párrafos 38-40; Véase también: CA 8483/02 Aloniel Ltd. v. MacDonald, IsrSC 58(4) 314, 368 (2004); Cohen – Accionistas de la Compañía, en la página 281).
- Este último elemento es el más complejo de los elementos del agravio de causar un incumplimiento ilícito de contrato y, al hacerlo, el tribunal tiene amplia discreción para determinar si había justificación suficiente para causar el incumplimiento (véase, por ejemplo: Nili Cohen, "Cause of Breach of Contract" en Torts Law – Miscellaneous Torts 207 (1986) (en adelante: Cohen – Cause of Breach of Contract)). Por lo tanto, esa justificación "puede basarse en un interés propio, como la necesidad, la protección de un derecho de propiedad, un derecho contractual u otro interés público. El tribunal debe percibir el interés como preferible, o al menos paralelo en importancia, al interés en la protección de la relación contractual" (Diallit, párr. 40; Véase también: El caso Avnery, en el párrafo 12 de la opinión del juez Hendel; para más información, véase: Cohen – Incumplimiento de contrato, en págs. 207-245).
- Cabe decir de inmediato que, a primera vista, basar la responsabilidad del extranjero que interviene en el agravio de causar un incumplimiento ilícito del contrato, como se hizo en Delaware, limita ostensiblemente la gama de recursos a los que puede apelar la parte perjudicada (Licht, en la pág. 426); porque el artículo 62 a) de la Ordenanza sobre Agravios establece que "es posible que la tercera persona no pueda pagar una indemnización por este agravio a menos que haya sufrido un daño pecuniario como consecuencia de ello". A la luz de lo anterior, en el caso De Lange, en el que el juez Ronen aprobó una moción para certificar una acción derivada contra los funcionarios y un accionista mayoritario, en relación con los pagos que les hizo este último en contravención de la política de remuneración de la empresa, la discusión se basó en las leyes de enriquecimiento y no en la ley (ibíd., párrafos 125-128); Esto se relaciona con el hecho de que se solicitó un remedio para la transferencia de los pagos prohibidos a las arcas de la empresa, en lugar de devolverlos al accionista mayoritario.
No requiero esta posibilidad aquí, y la discusión de la misma debe dejarse por el momento; ya que, como ya he señalado anteriormente, en esta acción los demandados solicitaron una indemnización por el daño pecuniario causado a la empresa -y por lo tanto el agravio causado por un incumplimiento ilegal de contrato- sirve como un alojamiento suficiente para la imposición de responsabilidad.
- También consideré necesario enfatizar que cuando el tribunal determina que un tercero debe ser considerado responsable por haber causado un incumplimiento del deber fiduciario por parte de un funcionario, en virtud de la sección 62 de la Ordenanza de Agravios, esto no significa que el tercero se convierta en un fiduciario que tenga un deber fiduciario hacia la empresa. Esto, por regla general, no instruye a la parte que causó un incumplimiento de contrato a cumplir el contrato en lugar del infractor, sino que a lo sumo le ordena que se abstenga de seguir cometiendo el agravio (Cohen - Causa de incumplimiento de contrato, en p. 288; Licht, en la página 409, nota 1289). Como se indicó anteriormente, este es también el marco limitado en el que se estructura esta doctrina en otros países de derecho consuetudinario, y no creo que deba entenderse de ninguna otra manera en nuestro sistema legal. También vale la pena destacar que el tercero y el directivo asumirán generalmente la responsabilidad de indemnizar a la empresa de forma solidaria, y también se entiende que la empresa no tendrá derecho a una indemnización que exceda de su daño, en la medida en que la imposición de responsabilidad se base en el agravio de causar un incumplimiento ilícito del contrato (compárense: el caso De Lange, en el párrafo 129; CA 9474/03 Yoram Gadish Infrastructure and Building (1992) Ltd. v. Musa, IsrSC 66(3) 603, 640 (2006); Artículo 77 de la Ordenanza sobre Agravios).
- Para completar el cuadro, cabe señalar que para imponer responsabilidad a un extranjero que está involucrado en el incumplimiento de un deber fiduciario, también es posible extraer una cierta inferencia de la sección 12 de la Ordenanza de Agravios, que impone responsabilidad a "la persona que participa en sí misma, ayuda, aconseja o se tienta a sí misma a un acto u omisión que ha sido hecho o está a punto de ser realizado por otro, o lo ordena, autoriza o ratifica" (para más detalles, véase: LCA 2030/22 Eliasi v. Drucker [Nevo] (31 de agosto de 2022); CA 5977/07 La Universidad Hebrea de Jerusalén v. Schocken House Publishing Ltd., IsrSC 66 (3) 740, 761-762 (20 de junio de 2011)).
En este contexto, también debe decirse que este tribunal estableció una interpretación tortuosa para imponer responsabilidad a un extranjero interviniente en CA 8068/01 Ayalon Insurance Company Ltd. v. Albacea de la herencia del difunto Chaya Oppelger, IsrSC 59 (2) 349 (2004). En el mismo asunto, la jueza A. Hayut presentó una visión general de las leyes de equidad en el derecho consuetudinario, que permiten la imposición de responsabilidad como se mencionó anteriormente, pero en ese caso basó la imposición de responsabilidad en el agravio de negligencia (ibíd., págs. 369-375).
- En el contexto de la participación en el incumplimiento de los deberes de un funcionario de una empresa, se pueden identificar dos disposiciones adicionales que permiten la imposición de responsabilidad a un extranjero interviniente. Tal es el artículo 256 (c) de la Ley de Sociedades, que trata de los recursos otorgados a una empresa cuando un funcionario ha incumplido el deber fiduciario hacia ella. Así, este artículo establece que la empresa puede cancelar una acción emprendida en violación de dicho incumplimiento contra un tercero, siempre que el tercero tuviera conocimiento de ello, e incluso reclamarle una indemnización por los daños y perjuicios del incumplimiento. Debe enfatizarse que el derecho a la compensación está en manos de la empresa, incluso si optó por no cancelar la acción (Goshen y Eckstein, en p. 263; Licht, pp. 414-415). Al mismo tiempo, esta disposición sólo sirve como marco limitado para imponer responsabilidad, ya que, prima facie, sólo se aplica en situaciones en las que un directivo emprendió una acción en nombre de la empresa contra otra persona, y también permite reclamar una indemnización por los daños causados por dicha acción.
- Otra disposición relevante se encuentra en el artículo 106 de la Ley de Sociedades, que establece, como se ha dicho, el principio de independencia de discrecionalidad del administrador. En particular, el apartado a) impone a un director la obligación de ejercer una discreción independiente y también establece que el incumplimiento de este deber constituye un incumplimiento del deber fiduciario (véase: párrafo 99 supra; el caso Israel Postal Company, en el párrafo 20 de mi opinión, y las referencias que contiene). La subsección (b) se suma a esto e impone una prohibición general, a cualquier persona, de desempeñar el papel del director o menoscabar su juicio independiente. La subsección (c) completa este acuerdo al establecer que cualquiera que viole dicha prohibición: "se aplicarán los deberes y la responsabilidad que se aplican a los directores en virtud de cualquier ley" (ibíd., en los párrafos 24 y 72 de mi opinión; Vardnikov, en el párrafo 111; Goshen y Eckstein, en p. 260; para más información sobre esta doctrina, conocida como el "Director en la sombra", ver Lakhovsky, en pp. 56-62).
- Es cierto que "la principal preocupación de la que trata el artículo 106(a) de la Ley de Sociedades es que la discreción del director se inclinará injustificadamente a favor del accionista mayoritario, en contra de los intereses de la empresa" (Israel Postal Company, en el párrafo 20 de mi opinión). A la luz de lo anterior, esta sección se ha discutido hasta ahora principalmente en el contexto de la alegación de que fue el accionista mayoritario quien violó la independencia del director (véanse, por ejemplo: ibíd., apartado 72 de mis conclusiones; el asunto Verdnikov, apartado 111; HCJ 2000/19 Navon v. Director de la Autoridad de Empresas Gubernamentales, párr. 56 [Nevo] (18 de noviembre de 2019)). Sin embargo, como se indicó anteriormente, el lenguaje de la sección 106 de la Ley de Sociedades no califica su aplicabilidad y, por lo tanto, puede permitir la imposición de responsabilidad a cualquier persona que haya violado el juicio de un director, incluido un CEO con influencia significativa (ver, por ejemplo: Assaf Hamdani & Kobi Kastiel, Superstar CEOs and Corporate Law, 100 U. L. Rev. 1353 (2023)), e incluso en una parte externa a la empresa.
- En cualquier caso, y esto es lo importante para nuestros propósitos, tenemos una disposición adicional que permite imponer responsabilidad a terceros que estuvieron involucrados en un incumplimiento del deber fiduciario por parte de un funcionario, lo que también indica la conciencia de la legislatura sobre el peligro inherente a esto; y en particular, a la tentación que enfrentan terceros de tratar de influir en los miembros de la junta directiva de manera indebida.
Cabe señalar también que, en este contexto, el principio de "responsabilidad, por una parte, y responsabilidad por separado" sólo se aplica de manera limitada. Porque, por un lado, cuando se cumplen las disposiciones del artículo 106 c) de la Ley de Sociedades, el tercero se convierte en fideicomisario a todos los efectos, y por lo tanto está sujeto tanto a la responsabilidad como a la responsabilidad del director. Por otro lado, el tercero puede asumir la responsabilidad incluso cuando, en la práctica, el propio director no es responsable, debido a la existencia de un seguro o algún otro mecanismo que lo exima de responsabilidad (Cohen – Release, p. 16).
- Antes de concluir esta parte, debe decirse que no hay duda de que la imposición de responsabilidad a un extranjero interviniente, especialmente en el contexto corporativo, amplía el círculo de responsabilidad hacia la empresa, al tiempo que otorga un estatus de cuasi-propiedad a las relaciones de confianza que existen en ella; y esto, similar a la protección que el agravio por incumplimiento ilícito de contrato proporciona a las relaciones contractuales (véase, por ejemplo: Weissman, págs. 63-65). No se puede negar que esto plantea ciertas dificultades. Sin embargo, la imposición de responsabilidad, en circunstancias apropiadas, puede ser necesaria para mantener el funcionamiento adecuado de las corporaciones, así como de la economía moderna. Porque, como se dijo anteriormente, el problema del representante en la corporación crea no solo tentaciones "internas", sino también tentaciones para terceros que entran en contacto con la corporación y sus representantes.
Este enfoque se puede encontrar en el hecho de que, prima facie, no existe ningún impedimento para imponer responsabilidad penal a una parte que estuvo involucrada en el delito de fraude y abuso de confianza en una corporación, en virtud de la sección 425 de la Ley Penal, 5737-1977, al igual que es posible hacerlo en relación con el delito de fraude y abuso de confianza en virtud de la sección 284 de esta ley (compárense: Crim. Crim. 3817/18 Estado de Israel v. Hassan, párrafos 16-19 de la opinión del juez Y. Elron [Nevo] (03.12.2019); Compárese también con la amplia definición del término "insider" establecida en la sección 52A de la Ley de Valores, 5728-1968, que también incluye a una persona con información privilegiada "externa", véase: Apelación Civil 424/15 Tepper v. Estado de Israel, párrafos 15-16 [Nevo] (6 de julio de 2015); Maor Even-Chen, La prohibición penal del uso de información privilegiada: análisis económico conductual 40-41 (2008)).